Historia do Direito no Brasil - Fichamento

...

ordem social e jurídica pré-burguesa;

b) favorecer a construção de uma sociedade liberta da arbitrariedade e historicidade anteriores.

Desse modo a historiografia se tornou um mecanismo de elevação da ordem jurídica e presa aos comentários de seus mestres ora um formalismo técnico dogmático, outrora uma antiquada erudição da vida social. (pg. 16), dessa forma a historiografia passa a ser mera disciplina de justificação da ordem legal perdendo sua utilidade, surge então a necessidade de uma renovação metodológica nos estudos históricos das instituições jurídicas e políticas.

1.3 Novos marcos na historicidade do direito

A renovação começa a partir dos anos 60 e ao longo da década de 70, que deve acontecer através das substituições dos modelos teóricos, abstratos e dogmatizados por investigações, histórias e relações sociais concretas. Essa renovação cabe assinalar cinco "eventos epistemológicos":

1) Emergência de uma corrente progressista de cunho neomarxista que teve importantes mudanças na teoria social geral, no sentido de discutir e fundar uma historiografia social.

2) Proposto de uma teoria crítica de inspiração neomarxista-freudiana representada pela escola de Frankfurt, a proposta era de uma filosofia histórico-social que tinha a mudança na sociedade a partir de um novo tipo de homem, recuperando todo um conteúdo utópico-libertador, buscando a transformação da realidade estudada.

3) Renovação da historiografia ocidental, escola Francesa de "Annales" tinha como principais

objetivos:

a) Ultrapassar o positivismo histórico;

b) Eliminar obstáculos para restabelecimento da unidade real da vida;

c) Busca de uma história social, "como uma ciência nova";

d) Ter a história como a transformação da realidade estudada.

4) "Linha de Força" pensamento libertador latino americano, é a afirmação de uma alteridade emancipadora, mediante de um "direito livre da injustiça e da coerção". (pg. 22).

5) Pratica da hermenêutica jurídica alternativa tem como objetivo achar falhas e recuperar, assim libertando a dimensão transformadora do direito, alguns critérios podem ser destacados:

a) O direito é um instrumento que luta a favor dos menos favorecidos e injustiçados;

b) Busca-se construir uma sociedade democrática e pluralista;

c) Privilegia-se e legitimidade das maiorias e a injustiça social.

Esses critérios acima destacados são contribuições para a criação de "novas referências metodológicas", "no sentido histórico das idéias e das instituições no campo do direito". (pg. 23).

1.4 Pressupostos da modernidade jurídica burguesa: Idéias e Instituições

A cultura jurídica produzida ao longo do séc. XVII e XVIII na Europa Ocidental, teve como objetivo os interesses da burguesia tendo como justificativa interesses liberal-individualistas, esses interesses enquanto "principio fundamental" se tornou a proposta ideológica adequada as necessidades de um novo mundo. O individualismo vem a enaltecer o homem o protegendo como "valor absoluto", priorizando formalmente a

liberdade e igualmente de seus atores sociais.

No processo de constituição do liberalismo jurídico individualista, a escola de Direito Natural Clássico consagrou junto com a existência do Direito Privado a criação de um Direito Público com efetividade para tornar "reais os direitos naturais do homem e garantir a liberdade da pessoa humana" (pg. 26).

O jus racionalismo vem contribuir , no dizer de La Torre Rangel, para três fatores no direito liberal individualista:

a) Igualdade formal;

b) Normas gerais, abstratas e impessoais;

c) Criação do direito publico paralelo ao direito privado.É dentro disso que caracteriza-se o direito moderno como direito estatal, centralizado, escrito, previsível e normativo, o autor ressalta vários princípios o da generalidade, obstratividade, coercibilidade e por ultimo o da impessoalidade que segundo Eliseu Figueira esses princípios tem no modelo liberal individualista "um significado ideológico, o de ocultar a desigualdade real dos agentes econômicos, para desse modo se conseguir a aparência de uma igualdade formal, a igualdade perante a lei" (pg. 27). O autor salienta alguns dos principais institutos do direito liberal-individualista: o direito de propriedade "exclui do seu uso o gozo de qualquer outro não proprietário", Gustavo Radbruch assinala que para o liberalismo "o direito privado é o coração de toda vida jurídica, e o direito público, pelo contrario, é apenas uma leve moldura que deve servir de proteção ao primeiro, e particularmente, ao direito

da propriedade" (pg. 28).

O contrato "símbolo máximo do poder da vontade individual numa estrutura sócio-econômica capitalista" (pg. 29), Ripert sustenta que o "contrato é superior a lei como fonte jurídica vinculante, porque é aceito pelas partes, e não imposto, como a segunda" (pg. 29), já Orlando Gomes que a publicar liberdade contratual, como esteio jurídico do sistema capitalista, tem sido uma "fonte das mais clamorosas injustiças" (pg. 29). Segundo o autor não tem como compreender totalmente o direito moderno sem deixar de ver algumas categorias nucleares como "sujeito do direito" que se concretiza uma abstração formalista e ideológica