Fichamento - Neoconstitucionalismo e o Novo Paradigma do Estado Constitucional de Direito: Um Suporte Axiológico para a Efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais

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No entanto, parte da doutrina brasileira, como Ingo Wolfgang Sarlet, José Afonso da Silva e Celso Ribeiro Bastos, acredita numa posição intermediária ao princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos constitucionais: que não o neutralize, mas também que não o supervalorize, porque, ainda que ele se aplique às normas de direitos fundamentais, há casos em que a concretização por parte do legislador é fundamental. Essa posição é criticada por se acreditar que ela "joga fora" todos as lutas e conquistas para que os direitos fundamentais fossem consolidados e concentra, nas mãos do legislador, o poder de decidir sobre eles.

Dando continuidade ainda ao tema da eficácia dos direitos fundamentais, é defendida a tese ainda que haja omissão ou lacuna legislativa impeditiva de acesso aos direitos fundamentais (inclusive, isso não pode ser um empecilho à aplicação imediata das normas dos direitos fundamentais), qualquer órgão do Judiciário está autorizado a aplicar tão logo "o preceito definidor do direito em questão", tendo em vista que esse Poder também cria leis (e isso não se configura como um obstáculo ao princípio da separação dos poderes). Isso vai de encontro ainda à supremacia dos direitos fundamentais em relação às leis. Mas é preciso dizer que o instituto da regulamentação legislativa não é de todo dispensável, foi criado com o intuito de conferir certeza e segurança ao sistema jurídico. Sendo assim, o que deve ser discutido é o caminho para se chegar á efetivação e à concretização imediata dos direitos que estão sendo tratados nessa obra.

Partindo para a efetividade dos direitos fundamentais de defesa (também conhecidos como direito de primeira dimensão – individuais – apesar de englobar alguns direito de segunda dimensão, ou direitos sociais), são definidos como aqueles direitos que protegem o indivíduo de qualquer tentativa de abuso ou violação pelo Estado. É, simplesmente, o não-fazer do Estado, a sua abstenção. Por isso mesmo, na prática, o que se tem visto é que o Judiciário, na maioria dos casos, tem tutelado esses direitos de forma razoável, em oposição aos direitos de prestação, que são mais comumente violados. Para Barroso, a razão dessa tutela aceitável ocorre por dois motivos, primeiro porque esses direitos foram historicamente representados pelos burgueses que, hoje, são a classe dominante e que traduzem a proteção e concretização desses interesses, não havendo embargos políticos e, segundo porque esses direitos exigem para sua realização a inércia do Estado (sem a necessidade de qualquer atividade legislativa). Assim, esses direitos têm plena eficácia, o que obriga o Judiciário a, em cada caso concreto, promover o usufruto máximo deles. Em relação à vagueza ou imprecisão das expressões relativas a esses direitos, isso não impede sua aplicabilidade imediata. No entanto, o STF e o STJ vêm decidindo contra a aplicabilidade imediata desses direitos, exigindo a atuação do legislador ordinário.

A efetividade dos direitos fundamentais sociais serve para garantir ao indivíduo o mínimo existencial por meio de um fazer permanente do Estado, seja de natureza material ou fática (supremacia do princípio da dignidade da pessoa humana), é uma proibição de omissão do Estado, em oposição dos direitos fundamentais de defesa. Essa efetividade, portanto, deve ser plena e é por isso que no Estado Constitucional de Direito, as Constituições regulam os poderes legislativo e executivo e lhes determinam deveres.

Os direitos fundamentais sociais só se realizam por meio do Estado, isso não deve se confundir numa ideia de oposição ao Estado. Por isso mesmo é que tais direitos, por corresponderem a bens materiais, dependem dos recursos financeiros e jurídicos para que sejam realizados. Esta ideia ficou conhecida como reserva do possível. O centro do problema da aplicabilidade desses direitos sociais reside no fato de que, além da reserva do possível, eles dependem ainda da conformidade do legislador para que possam ser executados, já que não dispõem, na CF, de "conteúdo normativo determinado e consistente". Por isso é que muitos negam a aplicabilidade imediata dessa dimensão de direitos fundamentais (inclusive muitos acreditam que esses direitos seriam relativos). Esta ideia de relatividade desses direitos é negada por Dirley da Cunha, que acredita, com base num direito fundamental à efetivação da Constituição, e na crescente supremacia dos direitos fundamentais em relação à reserva legal, serem os direitos sociais originários sim, direitos subjetivos e de prestação. Desse modo, o papel do Judiciário seria ainda mais importante nos casos de omissões constitucionais.

Geralmente, para os adeptos da teoria de que os direitos sociais são relativos, usam como primeiro argumento, a natureza incompleta dos dispositivos que o preveem, e que, por isso, necessitariam de uma atividade legislativa. Isto pode ser facilmente descontruído na medida em que, por mais vago ou incompleto que possa ser, a própria Constituição determina a plena eficácia e a aplicabilidade direta e imediata dos direitos fundamentais, além disso, o Judiciário tem como uma de suas funções, tornar mais precisos esses conceitos considerados abertos, utilizando-se da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito. Outro argumento que se pode utilizar é que sempre existirá um núcleo essencial na definição dos direitos, em nenhum momento a Constituição deixa direitos fundamentais sem conteúdo. E, a qualquer momento, o Judiciário deve e pode completar a norma, sem prejuízo ao princípio da separação dos poderes. Assim, o titular dos direitos sociais pode imediatamente exigir a prestação correspondente sempre que o Estado deixar de cumpri-la.

Outro argumento utilizado por quem acredita na relatividade desses direitos é do limite da reserva do possível. Mais uma vez, o autor nega esse argumento, ao dizer que "sempre haverá um meio de remanejar os recursos disponíveis", logicamente mantendo aqueles de maior necessidade. Dirley da Cunha também é contra a visão de certos autores de que os direitos sociais só seriam direitos subjetivos entendidos em seu aspecto negativo (ou seja, quando o legislador ou a administração pública vá de encontro ao objetivo expresso neles). Dentre os autores que tentam solucionar esse problema, o pensamento mais acertado é o de Robert Alexy, que propõe uma ponderação de princípios (em cada caso concreto deverá ser analisado qual princípio prevalecerá), já que nenhum deles é absoluto. Alexy admite que o indivíduo não tem direitos fundamentais sociais definitivos, mas que eles devem ser "reconhecidos se – ponderados