SEMINÁRIO DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO DESCOMPASSOS EXISTENTES ENTRE O BPC LOAS E A REALIDADE SOCIAL SOB O ENFOQUE DA MISERABILIDADE E DIREITOS HUMANOS.

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na família, estivermos diante de um outro benefício previdenciário no valor de um salário mínimo, como uma aposentadoria ou uma pensão por morte? O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 580.963/MT declarou a inconstitucionalidade por omissão parcial do artigo 34, parágrafo único da Lei 10.741/03 e concluiu que a aposentadoria no valor de um salário mínimo recebida por idoso integrante do grupo familiar não pode ser incluída no cálculo da renda familiar per capita para fins da apuração da condição de miserabilidade no tocante a concessão desse benefício.

DESCOMPASSOS EXISTENTES ENTRE O BPC LOAS E A REALIDADE SOCIAL SOB O ENFOQUE DA MISERABILIDADE E DIREITOS HUMANOS.

Como já visto, a Constituição Federal (CF) garante um salário mínimo de benefício mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 anos ou mais, desde que ambos não possuam meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida pela sua família, isto é, além de ser deficiente ou idoso é preciso ser configurado como necessitado ou, ainda, miserável.

O artigo 20, § 3º, da Lei 8.742/93 estabelece que a hipossuficiência econômica é o critério da necessidade ou miserabilidade ao dizer que se considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário-mínimo.

Se tratando do cálculo da renda per capita, o Decreto nº 6.214/07 se preocupou em regulamenta-lo. O inciso IV do artigo 4º dispõe que a família incapaz de provar a manutenção do idoso ou da pessoa com deficiência, é aquela cuja renda mensal bruta familiar dividida pelo número dos seus integrantes seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo. Por sua vez, a renda mensal bruta é entendida pelo inciso VI do mesmo artigo em comento como a soma dos rendimentos brutos auferidos mensalmente pelos membros da família compostas por salários, pensões, benefícios de previdências públicas ou privadas, renda mensal vitalícia, entre outros, ressalvado o disposto no parágrafo único do artigo 19.

O artigo 19 do Decreto nº 6.214/07 estabelece que o valor do BPC concedido a idoso não será computado no cálculo da renda mensal bruta para fins de concessão do Benefício de Prestação Continuada a outro idoso da mesma família, inclusive, o Estatuto do Idoso também dispõe dessa forma no artigo 34 da Lei 10.741/01, ao dizer que o benefício concedido a qualquer membro da família não será computado para os fins do cálculo da renda familiar para a concessão do BPC para idoso.

Diante do exposto, percebe-se que a legislação só excluiu do cálculo da renda mensal bruta familiar os benefícios recebidos por idoso, significando que nos casos em que se tenha pessoa com deficiência, tal benefício será computado como renda familiar, impedido que a nova concessão seja realizada.

Esse posicionamento da legislação acarretou muitas divergências, pois essa situação criou uma diferenciação não justificada entre idosos e deficientes, uma vez que trata iguais de forma diferente, resultando na violação do princípio da isonomia.

Contudo, voltando para o critério da miserabilidade, nota-se que o artigo 20, § 3º dos LOAS e o artigo 4º, IV, do Decreto 6.214/07, ao determinarem os requisitos para o cálculo da renda per capita familiar para a concessão do BPC, apresentaram redações que restringem direitos, incompatíveis com os princípios de hierarquia das leis e da supremacia da Constituição. Acontece que, quando a lei estabeleceu o conceito de família incapaz ligado à sua renda bruta, acabou por reduzir o alcance da proteção pretendida pela Constituição.

Em conformidade com esse entendimento, Marisa Ferreira dos Santos declara inconstitucional o § 3º, do artigo 20, da LOAS.

Não se pode perder de vista que o BPC é aquela parcela de proteção social que se consubstancia em benefício. E a CF quer que esse benefício seja a garantia da 45 manutenção da pessoa com deficiência ou idosa que não tenha ninguém por si. E o fixou em um salário mínimo. O bem-estar social está qualificado e quantificado na CF: qualificado porque se efetiva com a implementação dos direitos sociais; quantificado porque a CF fixou em um salário mínimo a remuneração mínima e o valor dos benefícios previdenciários, demonstrando que ninguém pode ter seu sustento provido com valor inferior. Ao fixar em ¼ do salário mínimo o fato discriminante para a aferição da necessidade, o legislador elegeu discrimen inconstitucional porque deu aos necessitados conceito diferente de bem-estar social, presumindo que a renda per capita superior a ¼ do mínimo seria a necessária e suficiente para a sua manutenção, ou seja, quanto menos têm, menos precisam ter! Quantificar o bem-estar social em valor inferior ao salário mínimo é o mesmo que “voltar para trás” em termos de direitos sociais. A ordem jurídica constitucional e infraconstitucional não pode “voltar para trás” em termos de direitos fundamentais, sob pena de ofensa ao princípio do não retrocesso social [...] .

Assim, o legislador violou a Carta Maior quando elegeu a renda per capita mensal familiar de ¼ (um quato) do salário mínimo como critério para aferição da miserabilidade de um indivíduo, isso porque quantificou o bem-estar social em valor diferente do estabelecido pela CF, ferindo o princípio do não retrocesso social. Esse princípio revela que os direitos sociais e econômicos, como por exemplo, direitos dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação, uma vez obtidos em determinado grau de realização, passam a constituir uma garantia institucional e um direito subjetivo, limitando a reversibilidade dos dos direitos adquiridos. Dessa forma, deve-se respeitar a proteção da confiança e da segurança dos cidadãos no âmbito econômico, social e cultural, e do núcleo essencial da existência mínima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana .

No que se refere aos direitos sociais, a sua proteção constitui um limite jurídico para o legislador, ao mesmo tempo que estabelece o dever de prosseguir com políticas públicas e direitos concretos.

Em havendo violação dos direitos sociais e do seu limite jurídico imposto ao legislador, se dará ensejo a sanção de inconstitucionalidade às normas aniquiladoras da justiça social, e é justamente isso que acontece com o dispositivo que traz o critério da miserabilidade para a concessão do BPC.

Toda essa controvérsia se dá pelo motivo de o critério trazido pelo legislador ser considerado defasado. Em assim sendo, a divergência acerca do requisito da miserabilidade para a obtenção do BPC, ocorre