Processo Penal

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A prova é ônus da acusação, em regra do Ministério Público nos crimes de ação penal pública incondicionada e nas ações penais públicas condicionadas à representação, e nos crimes ação penal privada do particular.

Excepcionalmente ao passar em branco o prazo para o Ministério Público denunciar, requerer diligências ou arquivar o processo, pode o particular (vítima ou herdeiros) fazê-lo, desde que inerte o parquet e não houvera passado mais de 06 meses dos fatos. Esta ação chama-se ação penal subsidiária da pública.

DA PROVA COMO INDÍCIOS MÍNIMOS DO COMETIMENTO DE UM DELITO

Sem prova não há processo, pelo menos um mínimo que permita o exame pelo juiz (destinatário mediato) pelo Ministério Público (destinatário imediato) ou pela autoridade policial, de indícios suficientes de autoria e materialidade.

Por vivermos um Estado Democrático de Direito, há a submissão de todos ante à Constituição e às leis, inclusive o Estado.

As regras devem ser observadas, sob pena de nulidade do processo, e a fase mais difícil e que conclama mais cuidado na sua produção é na fase em que a repetição da prova é, quando não impossível, muito difícil de reproduzir novamente.

A seu turno, as provas ilícitas seriam todas as obtidas violando ou as regras legais ou as constitucionais, analisaremos com mais vagar alhures.

Um exemplo é o caso tratado na introdução, sobre a interceptação de Lula, até que horas era lícito? E a gravação posterior? Lícita ou ilegítima?

É aí que entra a importância da produção de provas lícitas, seja para o Ministério Público, seja para o juiz, seu destinatário, seja finalmente para a vítima e para o acusado do delito.

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- BREVE ANÁLISE DA TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO

Bruno Queiroz Oliveira e Nestor Eduardo Araruna Santiago em trabalho publicado na internet[1], sobre a “Teoria do domínio do fato aplicado ao caso do mensalão”, explicam a origem da construção da teoria:

A teoria do domínio do fato foi construída com melhor arcabouço dogmático por Claus Roxin no ano de 1963 com o objetivo de oferecer resposta adequada aos problemas de delimitação entre os sujeito de um delito.

Damásio de Jesus em “Teoria do domínio do fato” (2002:14 ss.) afirma que Welzel, ao passo que criou o finalismo, introduziu também no concurso de pessoas a teoria do domínio do fato.

Ela consiste em se dizer que o verdadeiro autor de um delito é quem tem o controle final do crime, vale dizer, tem papel decisivo na execução e consumação deste.

Do estudo, o autor apresenta as espécies em: teoria do domínio do fato propriamente dita, intelectual, mediata e em co-autoria. Explicamos em ordem: na primeira temos que o autor realiza materialmente a conduta típica, isto é, age só, sem nenhum indutor ou auxiliar; ele tem verdadeiro e pleno domínio da conduta. No segundo o sujeito planeja a ação (intelectual) sem efetuar o comportamento típico, seria por assim dizer, o mandante ou o chefe da quadrilha.

A autoria mediata possui o domínio da vontade do executor, isto representa sua opção neste ou naquele momento, desta ou daquela forma, agora ou em momento diferido.

A co-autoria realiza o verbo típico, é prática comunitária, tem divisão de tarefas, desnecessária a hierarquia ou subordinação.

Portanto, nesse trabalho entendemos a aplicação desta teoria no sentido de que não é somente quem pratica o tipo penal que responde pelo crime, mas como previsto no artigo 29 do Código Penal, qualquer um que concorra para o cometimento do delito.

- ILÍCITOS – ASPECTOS CONSTITUCIONAIS

O Direito é sistema, é Ordenamento Jurídico e só tem sentido quando interpretado e aplicado sistematicamente, isto é, conforme a Constituição, os valores e princípios.

E disso o processo penal não pode se afastar, sob pena de o fazendo, incorra irremediavelmente em ilícito processual, ou seja, o Estado como perpetrador de ilícitos, caso permita no curso de inquérito, processo ou qualquer outro procedimento acusatório, a utilização de provas ilícitas como elemento de influir na apreciação das provas.

Julio Fabbrini Mirabete em “Processo Penal” (2007:21) indica que dentro dos princípios do processo penal está a finalidade do processo penal, que se confunde de nenhuma maneira, com o do Direito penal:

É a proteção da sociedade, a paz social, a defesa dos interesses jurídicos, a convivência harmônica das pessoas no território da nação. O fim direto, imediato, é conseguir, mediante a intervenção do juiz, a realização da pretensão punitiva do Estado derivada da prática de uma infração penal (...)

Uâdi Lammego Bulos em “Constituição Federal Anotada”, (2009:241) ensina que o inciso XXXVII, da Constituição Federal, inaugura os princípios constitucionais do processo penal e do direito penal, confira-se:

Este dispositivo inaugura o que podemos denominar direito constitucional processual penal. Por ele entenda-se o conjunto de normas e princípios, previstos na constituição, que refletem, de um lado, a outorga de poderes estatais na persecutio criminis, e de outro, o ideário de transformar o indivíduo em um ente inviolável à ação investigatória e judicante do Estado.

É desse ponto de vista que podemos focalizar os fundamentos jurídico-constitucional das normas de direito processual penal na Constituição de 1988.

Para nosso trabalho importa somente os princípios ligados ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, à inadmissão das provas ilícitas no processo penal e ao princípio da presunção de inocência, previstas nos seguintes incisos:

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LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Nelson Nery Junior em “Constituição