Processo Civil

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para compreender o direito processual), o direito constitucional (para dar o suporte normativo) e o direito material (para se compreender a função do direito processual).

Processo e Teoria Geral do Direito:

A TGD sofreu muitas alterações nos últimos tempos. O CPC de 73 foi elaborado na década de 60, embasado portanto em uma TGD dos anos 50. Desta forma, com o novo CPC a base é muito diferente, com uma TGD muito alterada. Algumas transformações valem pontuações. São mais específico 6 que merecem destaque, que serão divididos em dois blocos:

 Hermenêutica jurídica:

o Hoje é clara a distinção que se deve fazer entre texto normativo e norma jurídica. O texto normativo é aquilo que deve ser interpretado e culminará na norma jurídica. A norma jurídica, portanto é o resultado da interpretação do texto normativo. Ex.: texto dizendo que em determinada praia é proibido usar biquíni. A norma poderá ser de dupla interpretação, de que é uma praia de nudismo ou de que é proibido usar trajes de banho pequenos. O texto se interpreta em norma de acordo com o contexto.

o A interpretação cria, não sendo uma mera atividade mecânica. Ex.: a interpretação de que bem de família é o bem da pessoal, podendo inclusive ser atribuída a pessoas solteiras.

o As máximas da proporcionalidade e da razoabilidade atingem diretamente o processo de interpretação, não se admitindo interpretação irrazoável e/ou desproporcional. Previsão expressa no novo código (Art. 8).

 Teoria das normas:

o A primeira grande transformação é o reconhecimento da força normativa dos princípios. Pedidos e decisões são formulados com base em princípios. Exs.: Título I do novo CPC fala em Normas Fundamentais, ou seja, norma engloba princípios e regras; no mesmo sentido o Art. 1º. No código de 73 princípio não era norma, mas uma técnica para integrar lacuna e que estava fora da lei, enquanto o Art. 140 do novo CPC já não faz mais essa diferença. Por fim, podemos citar ainda como exemplo o Art. 489, §2º do novo CPC que expressamente regula a decisão que resolve conflito entre princípios.

o A segunda transformação é o reconhecimento dos precedentes como normas jurídicas. As normas jurisprudências portanto compõe o ordenamento jurídico ao lado das outras normas. O antigo Art. 126 que se restringia à lei em 73, agora fala em ordenamento jurídico no Art. 140 do novo CPC. A força normativa dos precedentes judiciais é um pilar do novo código.

o A terceira transformação na Teoria das Fontes é o desenvolvimento da técnica legislativa chamada de cláusula geral. A cláusula geral é um tipo de texto normativo. Não é uma norma. O CPC de 2015 é recheado de cláusulas gerais. Exs.: arts. 1º, 3º, §2º, 5 a 8º, 190, 301, 723, p.ú., 536, §1º, do CPC, fora as espalhadas ao longo do código. Podemos citar ainda o devido processo legal, como o principal exemplo.

Atenção: Princípio não é cláusula geral, uma vez que é norma enquanto cláusula geral é texto. Nada impede que uma cláusula geral seja interpretada como princípio. Ler o texto de Judith Martins Costa (“Código Civil e cláusulas gerais”).

Processo e Direito Constitucional: três grandes transformações do direito constitucional que impactaram no processo.

Normas processuais constitucionais e normas processuais infraconstitucionais interpretadas à luz da CF.

Desenvolvimento da jurisdição constitucional: hoje existem uma série de instrumentos de controle de constitucionalidade das leis, além do controle difuso. O CPC/73 sequer mencionava a ADI (os demais controles ainda não existiam), enquanto o CPC/15 prevê expressamente.

Obs.: O CPC atual, no Art. 525, §13, é a primeira lei no Brasil, a prever expressamente a possibilidade de modulação dos efeitos do controle de constitucionalidade difuso. Significa que o código compõe o conjunto das normas que regula o controle de constitucionalidade no Brasil.

Construção e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais. Hoje há direitos fundamentais processuais: proibição de prova ilícita, contraditório, etc. Os direitos fundamentais podem ser objeto do processo. O processo deve ser adequado ao direito fundamental tutelado.

Esses conjuntos de transformação aduz que estamos vivendo uma nova etapa do pensamento jurídico. Nesse sentido surgiram algumas propostas para denominar a fase que estamos vivendo.

Há quem chame de pós-positivismo, outros de neopositivismo e também há aqueles que chamam de neoconstitucionalismo. O mais difundido é o neoconstitucionalismo.

Ler textos:

* “Teoria da Katchanga”, George Malmstein;

* “Neoconstitucionalismo no Brasil”, Daniel Sarmento;

* “Neoconstitucionalismo”, Humberto Ávila.

Fases do direito processual:

- Praxismo/ sincretismo: Vai até a segunda metade do século XIX e se caracteriza pela ausência de distinção entre processo e direito material, onde a preocupação era com a prática. Não havia reflexão teórica sobre o processo.

- Processualismo: há uma clara separação entre processo é direito material e há uma preocupação com o desenvolvimento das categorias fundamentais do processo. Vai da segunda metade do século XIX até a primeira metade do século XX.

- Instrumentalismo: Surge na segunda metade do século XX, passa a se preocupar com a efetividade do processo e com o acesso à justiça. Não nega as conquistas teóricas do processualismo, mas quer avançar.

Para muitos autores, vivemos a fase do instrumentalismo. Para o professor estamos em uma quarta fase que podemos chamar de neoprocessualismo, oriunda do neoconstitucionalismo. No Rio Grande do Sul, também recebe o nome de fase do formalismo-valorativo.

Análise do processo a partir do direito material:

É o terceiro vetor. Direito material é o direito que está sendo discutido em juízo. Em todo processo se discute ao menos um direito material. Não existe processo oco. Todo problema relativo ao processo só pode ser resolvido se você souber qual o direito material discutido. Não significa que o processo está subordinado ao direito material, ou que seja hierarquicamente inferior ao direito processual. Eles