O Positivismo no Direito

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ao disposto no século XVIII, caracterizado pela ascensão do jusnaturalismo moderno e pelo surgimento do direito penal como limitação do poder punitivo, o positivismo criminológico rompe com o livre-arbítrio defendido pelo liberalismo e separa radicalmente o direito da ética, na medida em que aquele não deve almejar encontrar padrões de justiça metafísicos. O determinismo positivista é símbolo da cientificidade e objetividade desse discurso.

Nesse sentido, a polícia era médica e tinha um olhar higienista, trabalhando a ideia de pena como “terapia social”. O objeto de estudo, diferente do liberalismo, não é mais o delito, mas, sim, o criminoso. Conforme esse discurso médico, a criminalidade é uma patologia que precisa ser ajustada, com base nas teorias do correcionalismo e nas ideologias “re” . Assim, houve a reintrodução da indeterminação das penas e dos castigos corporais.

Outrossim, insta salientar que, apesar de o método positivista ter a pretensão de alcançar uma “neutralidade científica”, as definições da criminologia não são neutras, mas atos de poder relacionados à demanda por ordem em determinado momento histórico, conforme a formação econômica e social de dada comunidade . Consequentemente, percebe-se que a questão criminal não é um ente natural, como pregam os positivistas, mas, sim, uma construção histórico-social, que não deve ser ontologizada.

2 AS INFLUÊNCIAS DO POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO NO BRASIL

O nascimento da criminologia na América Latina deriva de uma tradução do positivismo. Isso aconteceu a partir de uma importação cultural que configurou racionalidades, programas e tecnologias governamentais sobre a questão criminal . Tal corrente é mais do que uma escola do pensamento, constituindo-se como uma cultura.

O positivismo foi inserido no Brasil como um movimento de vanguarda laicizante, contrário à monarquia e à Igreja Católica. Por isso, foi consagrado como ápice do pensamento ocidental com a instauração da República em 1889. O discurso da criminologia positivista legitima o genocídio dos povos originários e a escravidão, sendo, por conseguinte, justificador da repressão ilimitada e de políticas racistas. Isso pode ser observado na seguinte passagem de Nina Rodrigues, que trata sobre a “natureza” dos povos “inferiores”: “Um índio selvagem aprisionado e domesticado, um negro africano reduzido á escravidão, não terão, pelo simples facto da convivencia com a raça branca, mudado de natureza” .

A primeira polícia introduzida no Brasil era de natureza médica, pautada na ideia de higienismo social, ou seja, buscava livrar a sociedade das doenças que poderiam acometê-la. Portanto, a entrada do positivismo foi funcional à República, à escravidão e, posteriormente, à manutenção da ordem conservadora. Até hoje, observa-se que as políticas públicas partem de uma ideia de “limpeza”, o que mostra a permanente associação entre a figura dos negros e pobres à sujeira e ao crime.

Apesar de representar uma grande continuidade no pensamento brasileiro, o positivismo é extremamente contrário a nós mesmos. Isso acontece, porque, como nossa população é formada por povos mestiços, considerados “inferiores”, o Brasil seria uma nação propensa ao crime, segundo o paradigma etiológico biodeterminista apresentado.

3 A SELETIVIDADE PENAL E O DIREITO PENAL JUVENIL

Primeiramente, é necessária uma compreensão geral sobre os conceitos de criminalidade e criminalização para que possamos entender a atuação das agências do sistema penal e a constante estigmatização do jovem infrator. Conforme defendemos no presente trabalho, com base nas obras de Nilo Batista e de Eugenio Zaffanori, a criminalidade é um dado impossível de ser conhecido , justamente, em decorrência da necessária seletividade do direito penal. Desse modo, o que existe de fato é a criminalização.

A seletividade, a reprodução da violência, a criação de condições para maiores condutas lesivas, a corrupção institucionalizada, a concentração de poder, a verticalização social e a destruição das relações horizontais ou comunitárias não são características conjunturais, mas estruturais do exercício de poder de todos os sistemas penais.

A criminalização, por sua vez, pode ser dividida em primária e secundária. “Criminalização primaria é o ato e o efeito de sancionar uma lei penal material que incrimina ou permite a punição de certas pessoas” . Portanto, corresponde ao programa penal estabelecido pela lei. Obviamente, isso é tão amplo que o seu cumprimento integral, além de impossível, importaria na constituição de um Estado de polícia, em que nada ou ninguém jamais estariam a salvo da intervenção punitiva estatal. Já a criminalização secundária é “a ação punitiva exercida sobre pessoas concretas” . Destarte, caracteriza-se pelo trabalho efetivo das agências do sistema penal, que criminalizam aqueles que supostamente violaram os preceitos estabelecidos pela criminalização primária.

Entretanto, como previamente aludido, a extensão da criminalização primária não pode ser realizada em sua totalidade. Assim, a atuação seletiva das agências responsáveis pela criminalização secundária é uma necessidade inerente ao próprio funcionamento do sistema penal, se é que se pode dizer que o mesmo funcione. Portanto, é muito clara a associação entre a “criminalidade” e a “criminalidade registrada”, que, em realidade, reflete o trabalho seletivo das agências penais e, por isso, não pode ser considerada como um índice isento para representar a proporção de crimes que ocorrem na sociedade.

A criminalização primária é um programa tão imenso que nunca e em nenhum país se pretendeu leva-lo a cabo em toda a sua extensão, nem sequer em parcela considerável, porque é inimaginável. A disparidade entre a quantidade de conflitos criminalizados que realmente acontecem numa sociedade e aquela parcela que chega ao conhecimento das agências do sistema é tão grande e inevitável que seu escândalo não logra ocultar-se na referência tecnicista a uma cifra oculta .

Nesse sentido, percebe-se a construção da ideia de cifra oculta, ou seja, dos crimes que não são computados ou considerados pelas agências de criminalização secundária. A maior parte dos delitos perseguidos e punidos envolvem pequenas infrações de rua, ou seja, aquelas que mais “incomodam” a classe média e alta e que são, em geral, perpetrados pelas pessoas mais pobres, especialmente, os jovens. Assim, é notória a conexão entre a seletividade do direito penal e os anseios