Monografia tutela antecipada

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6.5 O momento da antecipação.......................................................................................................56

6.6 Da execução da Antecipação de Tutela com base na técnica da reserva da cognição da exceção substancial indireta...........................................................................................................56

CONCLUSÃO...............................................................................................................................58

BIBLIOGRAFIA..........................................................................................................................63

INTRODUÇÃO

O procedimento comum (cognição plena e exauriente), construído pela doutrina clássica como forma de processo teleologicamante voltado para a descoberta da verdade e capaz de oferecer segurança jurídica em sua plenitude, sucumbiu, inegavelmente, ante aos avanços e exigências de uma nova sociedade de massa, cada vez mais atuante e mais interada dos direitos dos cidadãos.

Tal construção doutrinária (procedimento comum ordinário), difundida com grande força nas sociedades industrial e liberal, tem por essência um procedimento exaustivo de persecução da “verdade”, o que acaba por obrigar o autor a arcar exclusivamente com o ônus representado pelo tempo processual, defluindo-se, pois, pela inadequação deste procedimento aos anseios da sociedade século XXI.

Cumpre ainda dizer que, nos dias atuais, é consenso, pelo menos entre as opiniões dos mais renomados doutrinadores, entre os quais se perfilam Luiz Fux (1996), Luiz Guilherme Marinoni (2002, 2003) e Cândido Rangel Dinamarco (2001, 2002), a idéia de que o direito não pode soçobrar ante a ferrugem da intransigência histórica, não pode manter-se alheio às mudanças que vão ocorrendo na sociedade por ele regrada.

O que se diz é da necessidade de o direito acompanhar as evoluções da sociedade, de saber onde foi superado pela conjuntura que o cerca, em que ponto se transformou em anacronismo irrecuperável, onde necessita de novos rumos, sob pena de se tornar letra morta, causando revolta ao invés de pacificação social.

A partir destas idéias pode-se dizer que, atualmente, há no procedimento comum um enorme conflito entre o direito à cognição exauriente e definitiva (como corolário da segurança jurídica) e o direito à tempestividade e conseqüente efetividade da tutela jurisdicional, ou nas palavras de Watanabe,[1] o direito à ordem jurídica justa.

Vale ainda mencionar que a corrente autonomista do direito processual deu lugar a uma concepção teleológica ou finalista, que hodiernamente prega que o direito processual tem por escopo realizar o direito, e realizá-lo com justiça e efetividade, sem se afastar da realidade social na qual se encontra inserido, sendo que estes já eram os anseios de Piero Calamandrei em meados do vizinho século XX.[2]

Diante disto, nosso sistema processual encontra-se em reformulação. Esta pode ser avistada desde 1994, quando se iniciou o processo de reforma do Código de Processo Civil. Em 13 de dezembro de 1994, através da Lei 8.952, a tutela antecipada passou a integrar nossa sistematização de normas processuais, gerando grande polêmica sobre sua aplicação. Essa celeuma causada repousava na possível agressão ao princípio da segurança jurídica e, de certa forma, na gama de poderes concedidos ao magistrado para a aplicação da tutela antecipatória.

A ciência jurídica não é fenômeno estanque, propondo-se a acompanhar às mudanças sociais, políticas, econômicas, tecnológicas e comportamentais em geral. E foram estas mudanças que tornaram imperativa a existência de um instrumento capaz de reduzir os prejuízos temporais do processo, ampliando nos cidadãos um melhor conceito acerca do Poder Judiciário.

Os novos rumos processuais são evidenciados pela crise, decadência e ineficácia do processo cognitivo clássico que tornaram urgentes as reformas, de modo a propiciar uma correta e eficaz prestação jurisdicional. A crise desponta ser solucionada através do sincretismo das ações, caracterizado principalmente pela interligação da cognição com a execução, garantindo maior utilidade ao processo.

Ocorre que, a nosso ver, o obstáculo mais odioso à efetividade da prestação jurisdicional se consubstancia no abuso do direito de defesa, além do que, este é o expediente aplicado de forma mais amiúde e ao mesmo tempo é o menos combatido em sede de antecipação de tutela.

Com efeito, a presente monografia concentra-se na antecipação de tutela com base no abuso do direito de defesa prevista no inciso II do artigo 273 do Código de Processo Civil, com ênfase à redistribuição do ônus do tempo processual como forma de aplicação da referida norma.

De se notar que atualmente o Judiciário brasileiro tem deixado de dar aplicação à norma do indigitado dispositivo, isto se deve, sem dúvida, ao desconhecimento dos operadores do direito de uma técnica procedimental que viabilize tal aplicação, uma vez que a redação do referido inciso II é por demais vaga, dificultando sua aplicação prática.

Lado outro, o estudo de uma técnica capaz de emprestar efetividade à aplicação desta norma é de vital relevância no mundo jurídico, mormente se considerarmos que o abuso do direito de defesa é praticado cotidianamente nos foros pátrios, levando à protelação dos processos e contribuindo sobremaneira para o descrédito do Judiciário.

Neste diapasão, o trabalho ora proposto tem como marco teórico a concepção de Luiz Guilherme Marinoni (2003)[3] sobre a distribuição do tempo no processo ante o exercício abusivo do direito de defesa que se traduz pela idéia de que o sistema processual deve ser capaz de racionalizar a distribuição do tempo no processo e de inibir as defesas abusivas. O direito à defesa, assim como o direito à tempestividade da tutela jurisdicional, são direitos constitucionalmente tutelados. Todos sabem, de fato, que o direito de acesso à justiça, garantido pelo art. 5º, XXXV, da Constituição da República, não quer dizer apenas que todos têm direito de ir a Juízo, mas também quer significar que todos têm direito à tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva. Para que impere a igualdade no processo é preciso que o tempo seja isonomicamente distribuído entre as partes litigantes.

A fim de delinear os contornos ideais para tal redistribuição do tempo processual, utilizamo-nos de