JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

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- b) DA EXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM

O tipo misto alternativo é caracterizado quando há uma fungibilidade entre as diversas condutas que o agente pode praticar, sendo indiferente a realização de qualquer uma delas, pois o delito continua único.

O agente mesmo que tenha praticado com a jovem o sexo oral e vaginal não pode ser acusado pelo Ministério Público por dois crimes ocorrendo o bis in idem, portanto deve ser excluído o concurso material de crimes.

No Direito Penal, tal princípio atua como forte intervenção no que se refere à promoção imensurável de Justiça, que é o principal objetivo do Direito, bem como a valorização da pessoa humana, visando a preservar suas garantias.

O princípio ne bis in idem, que vem do direito romano e faz parte da tradição democrática do direito penal, nada mais é do que corolário do ideal de justiça, uma vez que determina que jamais alguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato. (SILVA, 2008, p.2).

- c) DA FALTA DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE

O artigo 61, II, alínea l, do Código Penal descreve as circunstâncias agravantes:

“São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

II – ter o agente cometido o crime:

l) em estado de embriaguez preordenada.”

Na audiência de instrução e julgamento, as testemunhas de defesa afirmaram que o réu não estava embriagado quando conheceu Analisa.

- d) DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE

No Código Penal em seu artigo 65, nos traz as circunstâncias que sempre atenuam a pena, em seu inciso 1º a pena será atenuada, se o agente for menor de 21 anos na data do fato.

Pela letra da lei o réu não pode ser beneficiado pela atenuante, pois na data do fato não tinha menos que 21 anos, no entanto os Tribunais concedem a atenuante aos que tem a mesma idade do réu na data do fato. (NÃO EXISTE JURISPRUDÊNCIA NESSE SENTIDO)

- e) DOS ANTECEDENTES DO RÉU

De acordo com o artigo 59 do Código Penal, para a fixação da pena base, o Magistrado deve reconhecer a vida pregressa do réu, o qual tem residência fixa, é primário e tem bons antecedentes, tanto que respondeu o processo todo em liberdade, não apresentando riscos a sociedade.

- f) DO CUMPRIMENTO DA PENA

O Parquet requereu o início do cumprimento da pena no regime integral fechado, com base no artigo 2º, § 1º da lei dos crimes hediondos Lei 8072/90, no entanto atualmente essa norma é considerada inconstitucional pelos tribunais, pois macula o princípio da proporcionalidade.

Com inconstitucionalidade da norma não há necessidade do réu responder pelo crime em regime fechado, mas sim em regime semi-aberto conforme artigo 33 do Código Penal.

- DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer a Vossa Excelência:

- Requer a Vossa Excelência a absolvição do réu com pena base no artigo 386, III;

- Caso a vossa Excelência indefira o pedido de absolvição, deverá afastar o concurso de crimes, reconhecendo a existência de crime único;

- Requer também o indeferimento da circunstância agravante prevista no artigo 61, II, l do Código Penal;

- Postula pelo deferimento da circunstância atenuante prevista no artigo 65, I, do Código Penal;

- Caso Vossa Excelência entenda pela condenação do réu, deverá fazer a pena no mínimo legal, na forma do artigo 59 do Código Penal;

- Por fim deverá ser aplicado o regime semi-aberto com base nos argumentos mencionados;

Nestes termos,

Pede deferimento.

Curitiba, 29/04/2014

Advogado

OAB/UF