Inconstucionalidade Responsabilidade Tributária

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Ocorre que tal necessidade de apresentação de certidão conjunta negativa de débitos relativos aos inúmeros tributos e contribuições foram dispensados gradativamente em nossa legislação conforme discorre Igor Mauler Santiago. Afirma que nesse ambiente editou-se a Lei n. 8.934/94, que traz no seu bojo o artigo 37, com uma lista exaustiva dos documentos necessários à constituição, alteração e extinção de empresas, não aludindo a certidão de regularidade fiscal de qualquer ordem[8].

A Lei Complementar n. 123/2006 [Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte], na sua redação original, trouxe o artigo 9° com idêntica previsão - a desnecessidade da apresentação das certidões de regularidade fiscal[9].

No entanto, a dispensa da comprovação da regularidade fiscal, segundo a redação original do referido diploma implicava a responsabilidade solidária dos sócios, pois no artigo 78, posteriormente revogado pela Lei Complementar n. 128/2008[10]. Eis que surge então no ordenamento jurídico uma nova hipótese de responsabilidade solidária prevista na Lei Complementar n. 123/2006, artigos 9° e 78, cujos procedimentos foram regulamentados no artigo 28 da Instrução Normativa da Receita Federal n. 748, de 2007[11], instituto que foi ostensivamente criticado pela doutrina à época[12].

Diante de forte resistência do empresariado a referida norma sofreu novas alterações, a principal pela Lei Complementar n. 147/2014, mantendo-se a responsabilidade solidária na extinção regular das empresas e, ainda, acrescentou para as demais empresas não optantes do Simples Nacional, conforme artigo 7°-A da Lei n. 11.598/2007.

A propósito, para efetivar esta modificação legislativa, no âmbito administrativo, o Departamento de Registro e Integração (DREI) publicou a Instrução Normativa nº 26, em 10 de setembro de 2014, cujo texto afasta a exigência de certidões de regularidade de fiscal ou trabalhista, do empresário, das sociedades, dos sócios, dos administradores ou de empresas de que participem, para o registro dos atos constitutivos, de suas alterações e extinções (baixas)[13]. Comentando tal mudança realizada, Igor Mauler Santiago identifica:

Os parágrafos 4º e 5º [da Lei Complementar n. 123/2006] devem ser lidos em conjunto: o primeiro autoriza a formalização futura de débitos de tributos e penalidades, e o segundo aponta contra quem tais lançamentos deverão ser dirigidos.

Esses comandos foram reescritos, sem impacto substancial, pelo artigo 1º da Lei Complementar 147/2014, cuja única inovação relevante foi a revogação do parágrafo 3º do artigo 9º, que submetia a um certo período de inatividade a baixa da microempresa e da empresa de pequeno porte — mas não do microempreendedor individual (parágrafos 10 a 12) — com débitos tributários em aberto.

Além disso, ao acrescentar o artigo 7º-A à Lei 11.598/2007, a Lei Complementar 147/2014 (agora por seu artigo 7º) universalizou estas regras para os empresários individuais e as pessoas jurídicas em geral, ainda que não elegíveis ao Simples Nacional[14].

De outro lado, apontando que tais mudanças legislativas foram criadas para agradar empreendedores, visando a desburocratização do Estado, porém, na seara tributária, vê-se um retrocesso. É o que apontam os advogados Marcelo Hugo de Oliveira Campos e Lucas Drummond Morão Cotta os quais enfatizam que a alteração legislativa reeditou um entendimento que há muito tempo já foi enterrado pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, no tocante a responsabilidade dos sócios pelo mero inadimplemento do tributo pela pessoa física, cuja utilização no passado foi identicada na Lei n. 8.620/93[15].

Ao que nos parece que o legislador ao criar a hipótese de responsabilidade solidária objetiva, quis ressucitar o espírito do artigo 13 e o seu parágrafo único, da Lei n. 8.620/93, o qual fora revogado expressamente pelo artigo 79, VII, da Lei n. 11.941/09, após ter sua inconstitucionalidade reconhecida.

Todavia a responsabilização solidária de forma automática, tal qual delineada no artigo 9°, §§ 4° e 5º da Lei Complementar n. 123/2006[16] e art. 7°-A da Lei n. 11.598/2007[17], atingindo os titulares, sócios e administradores foge à regra da exceção da aplicação deste instituto jurídico, que é aparentemente insconstitucional, conforme teremos a oportunidade de demonstrar adiante.

2) A RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS PREVISTA NO ARTIGO 9º,§§4º E 5º DA LEI COMPLEMENTAR N. 123/2006 E NO ARTIGO 7°-A DA LEI N. 11.598/2007

Como dissertado anteriormente, a responsabilidade solidária dos sócios na dissolução regular da pessoa jurídica surgiu no Estatuto das Micro e Pequenas Empresas, por meio de dispositivo inserido originariamente na Lei Complementar n. 123/2006. Ricardo Alexandre explica melhor sobre isso:

Ocorre que, seguindo a linha de desburocratização, a Lei Complementar 128/2008 acresceu ao art. 9.º do Estatuto um § 3.º, segundo o qual, mesmo havendo obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, o titular, o sócio ou o administrador da microempresa e da empresa de pequeno porte que se encontre sem movimento há mais de 3 (três) anos poderá solicitar a baixa nos registros dos órgãos públicos federais, estaduais e municipais independentemente do pagamento de débitos tributários, taxas ou multas devidas pelo atraso na entrega das respectivas declarações nesses períodos. Posteriormente, com o advento da Lei Complementar 139/2011, o prazo mínimo de ausência de movimento foi reduzido para 12 (doze) meses, de forma a facilitar ainda mais a citada baixa[18].

Logo, é relevante a definição dos contornos desta responsabilização tributária solidária, porquanto é necessário aferir acerca da aplicabilidade da hipótese balizada no artigo 134, inciso VII do CTN às Leis n. 123/2006 e 11.598/2007, as quais foram recentemente alteradas e possuem dispositivos que instruem aos “empresários, sócios ou administradores”, independente do tipo societário utilizado, a sujeição à responsabilidade solidária com relação a estes créditos. Ou aplicar-se-á a regra de responsabilidade prevista no artigo 135 do CTN. Ou não seria aplicado o Código Tributário Nacional nessas hipóteses trazidas pela novel legislação.

Neste contexto, aponta Anderson Furlan que a previsão de responsabilidade solidária mencionada na Lei Complementar n. 123/2006 deve ser interpretada à luz das regras já definifidas no Código Tributário Nacional, sendo que deve ser observada a regra do artigo 135 do CTN[19].

Igor Mauler explica essas alterações legislativas,