Direito das obrigações nas óticas do direito romano e moderno

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A importância e relevância do tema Direito das Obrigações é exaltada durante a evolução deste trabalho, em termos epistemológicos e para total compreensão conceitual, é utilizado os conceitos ditados pelos doutrinadores.

Como o Direito Romano dita as bases para o sistema jurídico atual é o que este trabalho pretende compreender ao abordar a temática do Direito das Obrigações,

2. Direito das Obrigações

Direito das Obrigações é o ramo do direito civil que refere-se a uma relação de ligação entre coisas ou pessoas, trato do vínculo entre devedores e credores

Segundo Thomas Marky, a obrigação é um liame jurídico entre credor e o devedor, pelo qual o primeiro direito a exigir determinada prestação do segundo. É tratada como um compromisso no direito civil.

Obrigação inclui todos os deveres jurídicos, abordando diversos âmbitos judiciais. Os elementos básicos presentes no vinculo obrigacional são o credor (sujeito ativo), o devedor (sujeito passivo), o objeto da obrigação, e o vínculo jurídico.

2.1 Obrigações

2.1.1 Conceito

A partir da leitura da definição técnica de “obrigações” no manual de direito romano de Thomas Marky (1995, p. 107), e a comparação desta com a concepção moderna deste princípio, toma-se nota de que o sentido substancial do conceito permaneceu incólume. Equipara-se o texto de Marky (1995, p. 107):

A obrigação (obligatio) é um liame jurídico entre o credor e o devedor, pelo qual o primeiro tem direito a exigir determinada prestação do segundo, que, por sua vez, é obrigado a efetuá-la. Esta ideia é expressa na famosa definição das Institutas de Justiniano: Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura (Inst. 3.13 pr.).

Ao texto de Gonçalves (2011, p. 37), quando este aborda o conceito utilizado no Direito Civil Brasileiro e assume a derivação do Direito Romano:

Em sentido técnico, a obrigação, como a correspondente obligatio da terminologia romana, exprime a relação jurídica pela qual uma pessoa (devedor) está adstrita a uma determinada prestação para com outra (credor), que tem direito de exigi-la, obrigando a primeira a satisfazê-la. A noção dada pelo direito moderno da relação obrigatória não difere, nas suas linhas gerais, daquela que foi, no dizer de ROBERTO DE RUGGIERO, “maravilhosamente construída pelos jurisconsultos romanos”.

E de Diniz (2007, p.27-28), que compartilha a mesma perspectiva, quando afirma que:

Os autores modernos têm por base o conceito de obrigação formulado pelos romanos, pois, como pondera Saleilles, o direito obrigacional, em virtude de seu caráter especulativo, foi a obra-prima da legislação romana.

Manteve-se também o caráter “inter partes” da relação obrigacional, que estão em pé de igualdade na mesma obrigação, o caráter transitório (extingue-se pelo cumprimento), e o vínculo como núcleo central da relação entre credor e devedor, bem como a prestação como seu conteúdo, exigível coercitivamente.

Quanto a actio in personam que o credor tem como instrumento para forçar o devedor ao cumprimento de sua obrigação, Thomas Marky (1995, p.108) afirma que nas origens do direito romano a execução deste instrumento era pessoal “o devedor respondia com sua pessoa, até com seu corpo (podia ser retalhado em pedaços pelos credores, conforme disposição das XII Tábuas)”, porém a execução da responsabilidade não persistiu desta maneira nem na evolução do direito romano - quando a responsabilidade do devedor passa a ser patrimonial -, muito menos no direito civil brasileiro atual.

2.1.2 Partes na Obrigação

No direito romano, as partes essenciais na obrigação eram o credor e o devedor, pois segundo Marky (1995, p. 108) sem os dois não há obrigação; no direito brasileiro atual o credor e o devedor continuam como essenciais na obrigação - a ver, se houver fusão desses sujeitos numa só pessoa, ter-se-á a extinção da obrigação (CC, art. 381) - porém a doutrina os engloba nos “elementos constitutivos da obrigação”, nomeando-os sujeitos da relação obrigacional. O credor é o sujeito ativo da obrigação, de acordo com Gonçalves (2011, p. 39), corresponde àquele “em favor de quem o devedor prometeu determinada prestação”, e o devedor é o sujeito passivo da obrigação, ou seja, aquele que deverá cumprir a prestação ao credor.

Marky (1995, p. 109) também afirma que outras pessoas podem ser incluídas na obrigação, como o fiador ao lado do devedor, ou uma terceira pessoa acionada a receber ou a acionar em nome do credor: isto também permanece no direito brasileiro hodierno.

2.1.2 Objeto das Obrigações

O objeto das obrigações, para o direito romano, é a prestação; no direito brasileiro, a correspondência continua a mesma.

2.1.4 Efeitos Jurídicos na Obrigação e Responsabilidade pelo Inadimplemento

Ao criar-se uma obrigação, ela necessariamente deve ser cumprida, e espera-se que seja de forma espontânea, visto que ela se extingue mediante o adimplemento (pagamentos, solução ou liquidação), contudo existem casos em que o devedor não cumpre a obrigação, a isto, chama-se inadimplemento.

Porém o direito Romano previa que nestes casos, o credor podia entrar como uma actio in personam, levando o caso para o juiz que obrigará o pagamento do valor em dinheiro pela obrigação não cumprida, visto que este valor estabelecido é calculado mediante o valor subjetivo da prestação para o credor, contudo este caso é apenas para aqueles em que o devedor não quer, por livre vontade, executar a obrigação feita.

Mas existem os casos em que há a impossibilidade da execução da prestação, que se dividem em duas, numa em que a impossibilidade ocorrerá em consequência próprio devedor e agora que é independente da vontade do devedor, sendo que nesta última a obrigação se extingue.

Ao analisar a situação, deve-se verificar se o devedor pode ser culpado ou não, sendo que ela pode ser de dois tipos: dolo (dolus) e a culpa em sentido estrito (culpa), em sua obra Marky explicita a diferença:

O dolo é a intenção de agir contra a lei ou contrariamente às obrigações assumidas, agir de má-fé, porque com pleno conhecimento