DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO: ANTÍGONA DE SÓFOCLES

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Por “escola jurídica” entende-se um grupo de autores que compartem determinada visão sobre a função do direito, sobre os critérios de validade e as regras de interpretação das normas jurídicas e, finalmente, sobre os conteúdos que o direito deveria ter. Em outras palavras, cada escola jurídica oferece uma resposta diferente a três questões: “o que é”, “como funciona” e “como deveria ser configurado” o direito. (SABADELL, 2002, p.21).

O direito é explicado no fim do século XVIII dividido em duas escolas, Escola do direito Positivo e Escola do Direito Natural, sendo uma superior a outra, como demonstra Ferraz Junior:

[...] o direito é um mistério, o mistério do princípio e do fim da sociabilidade humana. Suas raízes estão enterradas nesta força oculta que nos move a sentir remorso quando agimos indignamente e que se apodera de nós quando vemos alguém sofrer uma injustiça. (FERRAZ JUNIOR, 2002, p. 21).

A Escola do direito Natural não depende de leis e nem de legisladores, sendo assim uma escola autônoma, com o intuito de satisfazer a exigências naturais do homem, como o direito a vida. Assim afirma Montoro:

No período pós-socrático, a filosofia estoica, fundada por Zeno, de Citium, coloca no centro de seu sistema o conceito de “natureza”. A lei da natureza é idêntica à lei da razão. Como ser essencialmente racional, o homem deve conduzir sua vida de acordo com as leis da própria natureza, liberto das paixões e emoções, das preocupações com os bens terrenos e o mundo exterior. Essa razão, inspirada na natureza, é à base da lei e da justiça. A escola estoica e sua doutrina do direito natural exerceram profundas influencia no direito romano. Pag. 306.

As leis do direito natural são criadas por crenças que acreditam ser da vontade divina, da ordem natural das coisas. O direito natural se legitima em si próprio em sua essência e sua condição, dispensando formalização pelos Estados.

O Direito Natural com a evolução da sociedade, com todos os seus valores e amplitude se tornaria limitado sua aplicação, por seu caráter abstrato, assim como sua natureza intangível seria um empecilho para o Estado manter sua autoridade e aplicar sanções jurídicas aos inadimplentes.

Noel Struchiner (2005, p. 401) afirma que em um dos vários declínios do Direito Natural, que a critica mais marcante foi a do jusfilósofo escandinavo Alf Ross, ao dizer que:

Como uma prostituta, o direito natural está à disposição de todos. Não há ideologia que não possa ser defendida recorrendo-se à lei natural. E, na verdade, como poderia ser diferente considerando-se que o fundamento principal de todo direito natural se encontra numa apreensão particular direta, uma contemplação evidente, uma intuição? Por que minha intuição não será tão boa quanto à dos outros? A evidência como critério de verdade explica o caráter totalmente arbitrário das asserções e deixa a porta aberta para imaginação ilimitada e o dogmatismo.

Que complementa os apontamentos de Ross (2000, p.301-311).

Um forte argumento em favor do ponto de vista de que as doutrinas jusnaturalistas são construções arbitrárias e subjetivas é que a evidência não pode ser um critério de verdade. O que queremos dizer ao chamar uma proposição de verdadeira é, obviamente, diferente do fato psicológico de que a asserção da proposição seja acompanhada por um sentimento de certeza (...). É certo que um sentimento de evidência acompanha muitas asserções verdadeiras, mas não há razão alguma para que o mesmo sentimento não esteja também associado a erros e falácias. A sólida crença na verdade de uma proposição necessita estar sempre justificada e jamais pode ser sua própria justificação.

Após a 2ª Guerra Mundial houve a necessidade de normas de valores morais, presentes no Direito Natural, deixando o Direito Positivo com sua autenticidade abalada, pois no regime do III Reich não era realizada nem mesmo as exigências elementares da legalidade, o regime cobria os atos do novo poder com uma aparente legalidade, editando as leis para afirmar que seus atos tinham o respaldo da lei, com suas formalidades. Demonstrando que Direito Positivo complementa o Direito Natural, o contrario também se aplica, como reforçado por Ricardo Maurício Freire Soares (20?? P.06).

“Decerto, o reexame do modelo positivista tem ocupado cada vez mais espaço nas formulações da ciência do direito. A constatação de que o direito não se resume a um sistema fechado de regras legais abriu margem para que fossem oferecidos novos tratamentos cognitivos ao fenômeno jurídico. Buscou-se, então, conceber-se a ordem jurídica como um sistema plural, dinâmico e aberto aos fatos e valores sociais. Deste modo, foi se erguendo um novo paradigma jurídico, denominado por muitos autores como “pós-positivismo”.

- DIREITO POSITIVO

Os valores e critérios do mundo jurídico baseiam-se e caracterizam ordem social, assim consegue-se retratar o direito em sua real forma. No Direito Positivo a LEI é a única fonte, as demais são delegações legais. O juiz tem como papel a função aplicar as leis.

A doutrina juspositivista considera o Direito Positivo como auto-suficiente, independente, que não precisa de valores éticos que estão presentes no Direito Natural, causando limitações hermenêuticas. O Positivismo Jurídico acredita só ser Direito aquele positivado, compreendido como aqueles baseados nos princípios do direito em vigor durante sua manifestação na sociedade possa ser verificada e qualificada de algo como Direito.

Segundo Paulo Dourado de Gusmão [...] o direito só pode ser positivo na medida em que é sancionado pelo poder público (direito legislador) ou criado pelos costumes ou reconhecido pelo Estado ou pelo consenso das nações (direito internacional). Pag. 53

Ainda no mesmo contesto estabelece que:

[...] se deve entender por direito positivo: sistema de normas vigentes, obrigatórias, aplicáveis coercitivamente por órgão institucionalizados, tendo a forma da lei, de costumes ou de tratado. Finalmente, o direito positivo dá certeza ao direito. É, como nota Ripert, o direito cuja existência não é contestada por ninguém. Direto positivo tem por dimensão temporal, pois é direito promulgado (legislação) ou declaração (precedentes judiciais, direito anglo-americanos), tendo vigência a partir de determinado momento histórico, perdendo-a quando revogado em determinada época. Reflete valores, necessidades e ideais históricos. É o direito