Defesa Prévia - Licitação

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A sanção deve ser proporcional ao ato cometido, na medida necessária para se atender e preservar o interesse público, devendo a sanção ser aplicada em virtude da falta contratual cometida pelo contratado, no entanto, não deverá ser mais severa do que o necessário para a preservação do interesse público.

O princípio da proporcionalidade que, ao lado da razoabilidade e de outros princípios não menos importantes, integra o pilar de sustentação de toda e qualquer decisão da administração pública. Assim é o que transparece da leitura do art. 2° da Lei que Regula o Processo Administrativo da Administração Pública Federal, abaixo transcrito:

Lei n° 9784/1999.

Art. 2° A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

(...)

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...)

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;(Grifo nosso)

Verifica-se que a imposição das sanções citadas, são desproporcionais e não razoáveis no caso em tela. Conforme já mencionado, a empresa *****. mesmo arcando com altos prejuízos, está realizando todas as diligências necessárias para dar cumprimento ao pedido n.º 7000009195, inclusive com a aquisição de produto de terceiros concorrentes no mercado a fim cumprir integralmente com o que foi solicitado.

Salienta-se, que o pedido, objeto em discussão da referida notificação, encontra-se com previsão de ser integralmente adimplida até a data de *****.

Ademais, com base nos e-mail “trocados” com a notificada, bem como na notificação encaminhada, não há informações e/ou relatos de prejuízos em razão da não entrega dos materiais.

Desta forma, não havendo prejuízos, não há o que se falar em rescisão contratual e a aplicação da penalidade suspensão do direito de licitar, eis que não houve qualquer prejuízo para administração pública, conforme acima citado.

Frisa-se, que a razão dos motivos do atraso não dependeram unicamente da empresa *****, deve-se levar em conta o período de final de ano, em que as empresas entram em férias coletivas e diversos feriados festivos de final de ano, o que impediu a entrega no prazo estipulado.

Eventualmente, o que admite-se apenas em termos de argumentação, caso entenda que seja passível a aplicação de penalidade, esta deverá se dar de forma branda, aplicando-se, unicamente, a sanção prevista no art. 87, I da Lei n.º 8.666/1993:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência; (...) (grifo nosso)

O que não é aceitável é a aplicação de sanções cumulativas, visto que a aplicação, unicamente, da advertência, e por não haver qualquer prejuízo para essa Administração, resolve perfeitamente o caso em tela, visto que a Empresa cumprirá integralmente com sua obrigação até a data de 25 de janeiro de 2016, bem como não restou demonstrado qualquer prejuízo a essa Companhia.

O princípio da proporcionalidade é faceta da razoabilidade, permitindo a compatibilidade entre meios e fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas contra os direitos fundamentais.

O princípio da proporcionalidade está ligado à ideia de razoabilidade e ponderação. Diante disso, o princípio da proporcionalidade tem sua importância a partir da dosimetria aplicada nas sanções escolhidas diante de uma prática ímproba perante a Administração Pública. Neste sentido, Marino PAZZAGLINI FILHO destaca:

Pois bem, os princípios constitucionais interligados da razoabilidade e proporcionalidade, de natureza implícita, que esclarecem e instruem o princípio constitucional maior e primário da legalidade, são de observância obrigatória na aplicação das medidas punitivas em geral. (...) Deduz-se desses princípios que a imposição das sanções elencadas para os atos de improbidade administrativa deve ser razoável, isto é, adequada, sensata, coerente em relação ao ato ímprobo cometido pelo agente público e suas circunstâncias, e proporcional, ou seja, compatível, apropriada, pertinente com a gravidade e a extensão do dano (material e moral) causado por ele. [PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. Ed. [S. I.]: Atlas, 2002. P. 123-124]

O Egrégio Supremo Tribunal Federal já assentou que o princípio do devido processo legal possui uma dupla dimensão: procedimental (procedural due process) e substantiva (substantive due process). A razoabilidade é uma dimensão do "substantive due process of law". Nesse diapasão:

"A atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade. Como se sabe, a exigência de razoabilidade traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LIV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público. Esse entendimento é prestigiado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (...) A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, bem por isso, tem censurado a validade jurídica de atos estatais, que, desconsiderando as limitações que incidem sobre o poder normativo do Estado, veiculam prescrições que ofendem os padrões de razoabilidade e que se revelam destituídas de causa legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos direitos das pessoas" (HC 92525 MC / RJ - RIO DE JANEIRO, Rel. Min. Celso de Mello). (Grifo Nosso).

A própria Lei de Licitações, atendendo ao princípio da proporcionalidade, em que prevê a necessidade de gradação de penalidades, através do rol sequenciado do art. 87 da Lei n.º 8.666/1993:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: