CONTROVÉRSIAS SOBRE O DANO ESTÉTICO DECORRENTE AO ERRO MÉDICO

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Sobre a natureza jurídica Silvio Rodrigues afirma que (2003, p.14) “o princípio geral do direito informador de toda a teoria da responsabilidade é aquele que impõe a quem causa dano a outrem o dever de reparar”.

Tal princípio encontra-se registrado nos art 186 e 927 do Código Civil brasileiro.

Art. 186: Aquele,que por ação ou omissão voluntária, negligência ou Imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927: Aquele que, por ato ilícito (art 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

O primeiro desse artigo define o ato ilícito e o segundo, é àquele que pratica a obrigação de consertar o prejuízo. Sendo assim expõe Pablo Stolze (2006 p. 19) que “tanto a responsabilidade civil, quanto a responsabilidade penal, decorrem a priori da prática de um ato ilícito, ora a conseqüência lógica de qualquer ato ilícito é uma sanção”. E continua, “[...] por tais fundamentos afirma que a natureza jurídica da responsabilidade civil será sempre sancionadora, independente de se manifestar como pena, indenização ou compensação” (2006 p. 20).

A responsabilidade civil pode apresentar diferentes espécies, assim sendo poderá ser classificada em responsabilidade civil subjetiva e objetiva.

A diferenciação entre responsabilidade civil subjetiva e responsabilidade civil objetiva existe uma dificuldade enorme onde a doutrina tem enfrentado para seu entendimento. Existem autores que se baseiam para defini-la e entender que nela existe uma mera questão de culpabilidade (responsabilidade civil subjetiva), onde prevalece a culpa, a responsabilidade neste caso depende do comportamento do sujeito. Outros a vêem sob um aspecto mais amplo, não vislumbrando nela uma mera questão de culpabilidade, de modo em que a prova da culpa é indispensável para que surja a obrigação de indenizar, examina-se objetivamente a conexão de causa e efeito, entre a atuação do agente e o dano conhecido pela vítima, onde o risco e criado (responsabilidade objetiva).

Para Silvio Rodrigues (2003, p.13):

A teoria do risco é a da responsabilidade objetiva civil objetiva. Segundo essa teoria, aquele que através de sua atividade cria um risco de dano, para terceiros, deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e seu comportamento sejam isentos de culpa.

Para a configuração da responsabilidade, a existência do risco da atividade o dolo ou culpa é irrelevante.

A posição de Maria Helena Diniz (2006, p. 56):

A responsabilidade fundada no risco, consiste, portanto, na obrigação de indenizar o dano, produzido por atividade, exercida no interesse, do agente e sob o seu controle, sem que haja qualquer indagação sobre o comportamento do lesante, fixando-se no elemento objetivo, isto é, na relação de causalidade entre o dano e a conduta do seu causador.

Neste diapasão é colocado o art. 927 do Código Civil brasileiro de 2002.

Art. 927: Haverá obrigação de reparar o dano, independente de culpa, nos casos específicos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Conforme ensina Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho (2006, p. 13):

A responsabilidade civil subjetiva é a decorrente do dano causado em função de ato doloso ou culposo. A noção básica da responsabilidade civil dentro da doutrina subjetiva é o principio segundo o qual, cada um responde pela própria culpa usucuique sua culpa nocet.

Dentro do código brasileiro a distinção de responsabilidade civil contratual e extracontratual deve ser mantida os art. 389 e seguintes onde cuidam da responsabilidade contratual, e seu art 186, conjugado com o art 927, trata-se da responsabilidade aquiliana ou extracontratual.

Afirma o doutrinador civilista Pablo Stolze Gagliano (2006, p.18), que:

Justamente por essa circunstância é que na responsabilidade civil aquiliana ou extracontratual a culpa deverá ser sempre provada pela vitima, enquanto que na responsabilidade contratual ela é de regra presumida, invertendo-se o ônus da prova, cabendo ao devedor o ônus probandi, por exemplo, de que não agiu com culpa ou que ocorreu alguma causa excludente de elo de causalidade.

Conclui que cabe a vítima provar a ausência de culpa da sua parte ou a presença de força maior ou outro que e exclusivo da responsabilidade capaz de livrar-se do dever de reparar o dano.

A natureza da norma violada pode apresentar-se sob três aspectos: moral, civil e Penal.

O domínio da moral é o mais vasto do que o direito onde repousa no partido da consciência individual, de modo que o ofensor sentirá moralmente responsável perante Deus ou perante sua própria consciência.

Segundo Maria Helena Diniz (2006, p.23) “a responsabilidade moral supõe que o agente tenha: A) livre arbítrio, porque uma pessoa só poderá ser responsável por atos que poderá praticar ou não”. B) “consciência de obrigação”.

A responsabilidade civil requer prejuízo à terceiro, particular ou Estado, e tem como conseqüência restabelecer o equilíbrio jurídico alterado ou desfeito pelo dano de modo onde a vítima poderá pedir a reparação do prejuízo causado, traduzindo-se na recomposição do “statu quo ante”, ou quando não possível uma importância em dinheiro, equivalente ao dano causado.

A responsabilidade penal pressupõe uma lesão aos deveres de cidadão, para com a ordem social, acarretando um dano social, exigindo para o restabelecimento da ordem social a investigação de culpabilidade do agente, acarretando-lhe a submissão pessoal deste, a pena que lhe for imposta, tem, portanto caráter pessoal, o lesante deverá agüentar a respectiva repressão.

Dessa forma apontam Wladimir Valle, baseados em Nelson Hungria (1995, p.17):

A ilicitude jurídica é uma só, do mesmo modo que um só na sua essência é o dever jurídico. Em seus aspectos fundamentais há uma perfeita coincidência entre o ilícito civil e o ilícito penal, pois ambos constituem em uma violação da ordem jurídica, acarretando em conseqüência, um estado de desequilíbrio social. Mas, enquanto o ilícito penal acarreta uma violação da ordem