CADASTRO DE RESERVA COMO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO

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Ocorre que a administração tem usado do instituto do cadastro de reserva como subterfúgio à obrigação de convocação dos candidatos, tratando o instituto do cadastro de reserva como mera expectativa de direito, e em muitos casos contratando temporários ou terceirizados para atuar no cargo submetido a concurso.

Essa triste experiência foi vivida por dois familiares da autora, o que a motivou a pesquisar por respostas a este problema seja na doutrina e/ou jurisprudências .

2 REFERENCIAL TEÓRICO

2.1 Concurso Público na legislação brasileira

A Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, tornou obrigatória a aprovação prévia em concurso público para preenchimento de cargos efetivos e empregos públicos das empresas públicas em toda administração pública brasileira incluídos os empregos públicos das empresas públicas e sociedades de economia mista, pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração indireta.

A Constituição determina a ocorrência de concurso público em seu art. 37, inciso II, in verbis:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;(BRASIL,1988).

Na definição de Carvalho Filho (2001), “concurso público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas”. (CARVALHO FILHO, 2001, p. 632).

Segundo o Prof. Hely Lopes Meirelles (2003, p.319):

o concurso público é o meio técnico posto à disposição da administração para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, atender ao princípio da isonomia, uma vez que propicia igual oportunidade de acesso aos cargos e empregos públicos a todos os que atendam aos requisitos estabelecidos de forma geral e abstrata em lei.

A lei 8.112, que estabelece o regime jurídico a ser observado pela administração direta, autarquias e fundações públicas federais para o provimento de cargos públicos (regime estatutário), traz as seguintes regras relativas à exigência de concurso público:

Art. 10. A nomeação para cargo de carreira ou cargo isolado de provimento efetivo depende de prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade.

(...)

Art. 11. O concurso será de provas ou de provas e títulos, podendo ser realizado em duas etapas, conforme dispuserem a lei e o regulamento do respectivo plano de carreira, condicionada a inscrição do candidato ao pagamento do valor fixado no edital, quando indispensável ao seu custeio, e ressalvadas as hipóteses de isenção nele expressamente previstas.(BRASIL, 1990).

MORAES ( 2014), esclarece que :

A exigência de concurso público também inclui às hipóteses de transformação de cargos, transferência de servidores para outros cargos ou para categorias funcionais diversas das iniciais, visto que, sem o concurso público de provas ou de provas e títulos, tais mudanças de cargo se tornariam inconstitucionais. (MORAES, 2014, p.365).

2.2 Diferenciação entre cadastro de reserva e vagas

Carvalho Filho, aduz que, “se o edital do concurso previu determinado número de vagas, a Administração fica vinculada a seu provimento, em virtude da presumida necessidade para o desempenho das respectivas funções.” (CARVALHO FILHO,2014, 641-642).

Portanto, é pacífico o entendimento que o aprovado em concurso público dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação, devendo a administração assegurar a todos os aprovados dentro do referido número de vagas a posse em seu respectivo cargo.

Nesse contexto, importante se faz a colocação feita por Fernanda Marinela (2012, p. 657):

Como princípio específico do concurso público, tem-se a vinculação ao instrumento convocatório [...] Considerando esse papel de destaque do edital, vale ressaltar que o administrador tem liberdade para definir o seu conteúdo. Trata-se de uma decisão discricionária da autoridade observando a conveniência e a oportunidade para o interesse público que se exaure com sua publicação, estando a autoridade pública a partir desse momento, vinculada a seus ditames. Com a publicação, o edital transforma-se em ato vinculado.

O STF endossou esse entendimento por meio do Recurso Extraordinário 598.099/MS Rel. Min. Gilmar Mendes (BRASIL, 2011), segundo o qual, o direito subjetivo à nomeação dentro do numero de vagas previstas no edital integra o princípio da segurança jurídica, não mais se admitindo injustificada omissão por parte da Administração.

Contudo, esse entendimento não é o mesmo quando se trata de vagas em cadastro de reserva, ou seja, quando os candidatos são aprovados em concurso em cadastro de reserva, não tem eles o direito de serem nomeados, mas somente uma expectativa de direito quanto à nomeação.

[...] “Como regra, não se especifica o número de cargos ou empregos a serem preenchidos. A despeito de considerado legítimo, os candidatos ficam em situação de expectativa e instabilidade por desconhecerem quando haverá a convocação”. (CARVALHO FILHO, 2014, p. 643-645).

Logo, feita as devidas diferenciações, é necessário analisar o cadastro de reserva com algumas restrições, pois tal instituto tem se mostrado como uma burla à obrigação de nomeação dos candidatos que são aprovados em concurso público, valendo- se a administração deste meio como subterfúgio, que visa apenas reservar material humano sem a obrigação, em tese, de contratá-los.

O erro mais grave cometido pela administração é que, tem-se contratado temporários e/ou terceirizados em preterição aos aprovados em cadastro de reserva para o exercício dos mesmos cargos ou funções constantes no edital do concurso.

O judiciário brasileiro, nos últimos anos, apercebeu-se de tal artifício e segue conforme as decisões proferidas nas mais variadas instâncias, STF, STJ, Justiça do Trabalho e Justiça Federal, consolidando o entendimento