Atps processo penal II

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ÔNUS DA PROVA

A prova é induvidosamente um ônus processual, na medida em que as partes provam em seu beneficio, visando dar ao juiz os meios próprios e idôneos para formar a sua convicção,

Ônus da prova é, pois, o encargo que têm os litigantes para provar, pelos meios admissíveis, a verdade dos fatos. (CAPEZ – PLT, p. 408).

Fernando Capez (PLT, p. 408), diz o seguinte sobre a prova de alegação ônus probandi:

“incumbe a quem fizer (CPP, art. 156, caput, com redação determinada pela Lei nª 11.690/2008). Exemplo: cabe ao Ministério Público provar a existência de um fato criminoso, da sua realização pelo acusado e também a prova dos elementos subjetivos do crime (dolo ou culpa); em contra partida, cabe o acusado provar as causas excludentes de antijuricidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como circunstâncias atenuantes da pena ou concessão de benefícios legais. Caso o réu pretenda a absolvição com fulcro no art. 386, I, do Código de Processo Penal, incumbe-lhe ainda a prova da inexistência do fato”.

JURISPRUDÊNCIAS

Habeas corpus. 2. Inviolabilidade de domicílio (art. 5º, IX, CF). Busca e apreensão em estabelecimento empresarial. Estabelecimentos empresariais estão sujeitos à proteção contra o ingresso não consentido. 3. Não verificação das hipóteses que dispensam o consentimento. 4. Mandado de busca e apreensão perfeitamente delimitado. Diligência estendida para endereço ulterior sem nova autorização judicial. Ilicitude do resultado da diligência. 5. Ordem concedida, para determinar a inutilização das provas. (HC 106566, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 16/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 18-03-2015 PUBLIC 19-03-2015)

Nesta jurisprudência a busca e apreensão realizada pela autoridade judiciária sem nova autorização resultou na ilicitude da diligência, sendo assim as provas colhidas se tornaram ilícitas por derivação. Aqui fica evidente a teoria da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree).

"HABEAS CORPUS" SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. PROVA ILÍCITA. VIOLAÇÃO AO SIGILO BANCÁRIO. SIGILO FISCAL. NÃO-EQUIPARAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. EXTENSÃO AOS CO-RÉUS. I. Considera-se ilícita a prova obtida em decorrência da quebra do sigilo bancário sem autorização judicial, ensejando o trancamento da ação penal, cuja denúncia foi nela exclusivamente baseada. II. O sigilo fiscal não se equipara ao sigilo bancário e nem o absorve. III. Ordem concedida para trancar a ação penal movida contra o paciente, estendendo-a, desde logo, aos demais réus. (STJ - HC: 7618 RS 1998/0041626-9, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 03/12/1998, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 17.02.1999 p. 152JBC vol. 47 p. 86RDJTJDFT vol. 59 p. 153RDR vol. 19 p. 382REVJMG vol. 147 p. 452)

Na referida jurisprudência por falta de autorização judicial na quebra de sigilo bancário resultou na trancamento da ação penal. Com base na Lei 4.595/64 em seus parágrafos 1º ao 5º dizem o seguinte:

Art. 38. As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados .

§ 1º As informações e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário, prestados pelo Banco Central da República do Brasil ou pelas instituições financeiras, e a exibição de livros e documentos em Juízo, se revestirão sempre do mesmo caráter sigiloso, só podendo a eles ter acesso as partes legítimas na causa, que deles não poderão servir-se para fins estranhos à mesma.

§ 2º O Banco Central da República do Brasil e as instituições financeiras públicas prestarão informações ao Poder Legislativo, podendo, havendo relevantes motivos, solicitar sejam mantidas em reserva ou sigilo.

§ 3º As Comissões Parlamentares de Inquérito, no exercício da competência constitucional e legal de ampla investigação (art. 53 da Constituição Federal e Lei nº 1579, de 18 de março de 1952), obterão as informações que necessitarem das instituições financeiras, inclusive através do Banco Central da República do Brasil.

§ 4º Os pedidos de informações a que se referem os §§ 2º e 3º, deste artigo, deverão ser aprovados pelo Plenário da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal e, quando se tratar de Comissão Parlamentar de Inquérito, pela maioria absoluta de seus membros.

§ 5º Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente.

LEI 11.343/06. DROGAS. ART. 33. TRÁFICO. PRELIMINAR. LEI 9.296/96. ESCUTAS TELEFÔNICAS. PROVA ILÍCITA. Diligência desenvolvida a partir de escutas telefônicas cuja autorização judicial não ficou minimamente demonstrada. Indispensável autorização judicial, desde que atendidos os requisitos legais, para a interceptação telefônica. Indispensável também a transição das conversas e o apensamento, aos autos da ação penal, do expediente relativo às interceptações. E nada disso veio, havendo apenas notícias, na prova testemunhal, de que havia uma operação em andamento. E a prova dos autos mostra, às claras, que a diligência que culminou com a apreensão da droga e prisão foi decorrente, apenas, das escutas cuja regularidade não foi demonstrada. Prova totalmente contaminada, pelo vício de origem. APELO DEFENSIVO PROVIDO. REU ABSOLVIDO. (Apelação Crime Nº 70050403229, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 28/02/2013). (TJ-RS - ACR: 70050403229 RS , Relator: Ivan Leomar Bruxel, Data de Julgamento: 28/02/2013, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 01/04/2013)

A interceptação telefônica precisa além de autorização judicial e preencher os requisitos da lei 9.296/96, os quais são:

a) Ordem do Juiz competente para o julgamento da ação principal.

b) Indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal.

c) Que a infração penal seja crime punido com reclusão.

d) Que não exista outro meio de se produzir a prova.

e)