As novas regras da empregada doméstica - questões controvertidas

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Cumpre esclarecer que o art. 458, § 3º da CLT, estabeleceu, entre outros, que a habitação fornecida como salário-utilidade deve atender aos fins a que se destina e não poderá exceder a 25% do salário contratual. O TST consubstanciou o seu entendimento acerca do tema e, o percentual de 25% do salário contratual previsto no § 3º do art. 458 da CLT aplica-se apenas aos empregados que auferem salário não superior ao mínimo.

Na nova legislação nº 150/2015, não é possível descontar do salário das domésticas percentual a título de moradia, pois a lei prevê em seu artigo 18, que é vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia, bem como por despesas com transporte, hospedagem e alimentação em caso de acompanhamento em viagem, e em seu § 1º dispõe que poderão ser descontadas as despesas com moradia quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes.

Quanto ao fato do empregado doméstico dormir na casa em que trabalha, configura hora extra? Tal situação não configura, por si, a sobrejornada e o conseguente direito de receber as horas extras, desde que não haja exigência de trabalho após a jornada normal, caso contrário haverá horas extras. Cumpre observar que, na jornada, inclui-se o tempo à disposição ou aguardando ordens, de modo que o tempo de trabalho na residência deve ser definido como sendo exclusivamente o tempo à disposição do empregador, e depois dele há que se assegurar a liberdade do empregado para fazer o que quiser. Caso haja a possibilidade ou o hábito de chamar o empregado a qualquer momento, fora da jornada normal, para execução de tarefas, corre-se o risco de caracterização das chamadas horas de sobreaviso ou de prontidão, com aplicação analógica do art. 244, §§ 2º e 3º, da CLT, com o pagamento do referido sobretempo às razões de 1/3 do salário-hora normal ou de 2/3 do salário-hora normal, respectivamente.

Outro ponto controvertido era a questão do tempo de trabalho, se configurava ou não trabalho eventual, o período de três dias de trabalho por empregador doméstico, pois conforme a CLT, empregado doméstico é definido como aquele que presta serviço de natureza contínua. A Lei Complementar 150/2015, a fim de pacificar o tema prevê em seu artigo 1º que empregado doméstico é aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana. Nesse sentido segue jurisprudência atual acerca da pacificação e da contradição do tema:

RECURSO DE REVISTA EM FACE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - RELAÇÃO DE TRABALHO DOMÉSTICA - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ANTEIROR À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 150/2015 - SERVIÇOS PRESTADOS TRÊS VEZES POR SEMANA - VÍNCULO EMPREGATÍCIO - NÃO CARACTERIZAÇÃO - NÃO PREENCHIMENTO DO PRESSUPOSTO DA CONTINUIDADE - CRITÉRIO TEMPORAL. Diversamente do termo "não-eventual", outrora utilizado pela CLT, a Lei nº 5.859/72, definiu empregado doméstico como "aquele que presta serviço de natureza contínua", inserindo assim, uma nomenclatura diversa, que sempre causou grande divergência na doutrina trabalhista. A continuidade é traço distintivo marcante da peculiaridade com que o trabalho doméstico sempre foi tratado em nosso país, e que, aos poucos vai sendo diluída pela progressiva equiparação dos domésticos aos demais trabalhadores, que decorre da ratificação pelo Brasil da Convenção nº 189 OIT, da promulgação da Emenda Constitucional nº 72 e, mais recentemente, da Lei Complementar nº 150/2015, que regulamenta a modificação constitucional. [...], é importante observar que a própria norma internacional que ampliou o quadro de direitos das domésticas não visou extinguir a figura da diarista, em condição de autônoma, que restou expressamente preservada. Com a nova regulamentação, contudo, engajamentos com frequência de mais de duas vezes por semana imediatamente caracterizam o vínculo empregatício doméstico. [...]. A maioria da doutrina trabalhista entende que a continuidade possui significação própria, correspondente à permanência absoluta, ou seja, a iteratividade, repetição da prestação no tempo sem hiatos, sendo necessária, para a configuração da relação de emprego doméstica, a prestação contínua do trabalhador, ressalvados apenas os descansos e repousos impostos pela lei. Alice Monteiro de Barros foi precisa ao diferenciar a distinção conceitual entre não-eventualidade e continuidade: "Logo, se a não-eventualidade é uma característica que não depende do tempo, o mesmo não se pode dizer da continuidade, já que a interrupção tem natureza temporal" (BARROS, Alice Monteiro de. Contratos e regulamentações especiais de trabalho: peculiaridades, aspectos controvertidos e tendências. São Paulo: LTr, 2008. p. 198). Igualmente, a jurisprudência desta Corte historicamente orientou-se no sentido de que não preenche o requisito da continuidade previsto no art. 1º da Lei nº 5.859/72 o labor exercido pelo trabalhador doméstico em até três dias da semana. Portanto, considerando que o caso concreto submete-se À normatividade vigente ao seu tempo e que nada consta dos autos além da periodicidade da prestação de serviços, não há que se falar em configuração do vínculo empregatício para a trabalhadora que prestou serviços no âmbito doméstico com frequência semanal de três dias. Recurso de revista conhecido e desprovido.

(TST - RR: 19331320105150067, Data de Julgamento: 12/08/2015, Data de Publicação: DEJT 06/11/2015)

BIBLIOGRAFIA:

BRASIL. Consolidação das Leis Trabalhistas, Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943. Organização do texto: Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes