Construir a(s) regra(s) matriz(es) do ICMS – Mercadorias e do ICMS – Importação.

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CONFAZ, mesmo sem a respectiva declaração de inconstitucionalidade do beneficio? (Vide anexos II e III)

A instituição de beneficio fiscal para contribuinte destinatário de produtos de outro Estado sem a aquiescência deste instaura certamente guerra fiscal, pois o Estado de origem da venda do produto concede beneficio em tributo que não lhe compete. No caso vertente, em que pese posicionamentos, precedentes e doutrinadores em contrario, entendemos que o Estado de São Paulo pode vedar aos contribuintes, destinatários de mercadorias provenientes de Tocantins, o aproveitamento integral do ICMS destacado na nota fiscal mesmo sem a declaração de inconstitucionalidade do beneficio.

Em analise aos anexos II e III foi possível verificar que foi julgada procedente a ADI que discutia a questão e também precedentes anteriores já vinham caminhando neste mesmo sentido. Assim, reiteramos o nosso entendimento de que o Estado de São Paulo pode vedar aos contribuintes, destinatários de mercadorias provenientes de Tocantins, o aproveitamento integral do ICMS destacado na nota fiscal mesmo sem a declaração de inconstitucionalidade do beneficio pois o que se busca coibir é a guerra fiscal entre os entes federados.

4. Em que consiste a não-cumulatividade do ICMS?

A vedação da não-cumulatividade tem inicio na Constituição Federal no art. 155, §2º, I e II e consiste no “abatimento do imposto incidente nas etapas anteriores com imposto a ser pago nas operações e prestações subsequentes.”

4.1. Pode a legislação infraconstitucional estabelecer critérios não previstos na Constituição Federal para o aproveitamento de creditos?

A questão ora discutida é, ainda, bastante polemica reunindo posicionamentos para ambos os lados. Para a corrente defendida pelo professor Clélio Chiesa , a Constituição estabelece que os incentivos fiscais somente podem ser concedidos mediante deliberação dos Estados e Distrito Federal. Não observada essa exigência, os eventuais incentivos concedidos são inconstitucionais. Todavia, isso não autoriza os agentes do executivo glosar os creditos sob o fundamento de que a lei que instituiu o determinado beneficio e inconstitucional, pois tal atribuição e reservada ao Poder Judiciário. A ele compete dizer se determinado instrumento normativo e ou não inconstitucional.

O STJ, nos mais recentes julgados entende que os Estados não podem por conta própria decidir que o benefício fiscal concedido por outra unidade da federação é inconstitucional, ainda que não aprovado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), a meu sentir, coloca uma pá de cal no assunto. Ora, se outro Estado da Federação concede benefícios fiscais de ICMS sem a observância das regras da Lei Complementar 24/1975 e sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), compete ao estado lesado obter junto ao Supremo Tribunal Federal, por meio de ADIn, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo do Estado de onde de originaram as mercadorias. (...). O que não pode ocorrer, com acontece no presente caso concreto, é a Fazenda do Estado de Mato Grosso, unilateralmente, negar eficácia ao crédito de ICMS oriundo de operação interestadual, alegando vício na legislação de outro estado, sob pena de afronta direta ao art. 152, da Constituição Federal e 1988. (...).

O nosso entendimento segue o posicionamento da corrente defendida pelo professor Clélio Chiesa, corroborada pelo STJ, para afirmar que a legislação infraconstitucional não pode estabelecer critérios não previstos na Carta Magna para o aproveitamento de creditos do ICMS, porem, caso isso ocorra, o Estado lesado devera combater tal ilegalidade/inconstitucionalidade na forma de direito que melhor entender.

4.2. O contribuinte “A” adquire insumos da empresa “B” e se credita do imposto incidente na operação para futura compensação com seus com seus débitos de ICMS. Anos depois, a empresa “B” é considerada “inidônea” pelo fisco estadual resultando na edição de um “ato declaratório de inidoneidade” com efeito “ex tunc”. Consequentemente o Estado notifica o contribuinte “A” para estornar todos os creditos aproveitados na operação. Esse procedimento do Fisco encontra amparo na Constituição Federal? (Vide anexos IV, V e VI)

Em analise a matéria, a luz da Constituição Federal, identificamos no Art. 155, XII, “g” o estabelecimento da competência da lei para complementar para regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados, logo, podemos afirmar que o Fisco, por intermédio de lei complementar, tem a competência, outorgada pela Constituição Federal, para regular a forma em que isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

Em analise aos anexos sugeridos (IV, V e VI) verificamos a sedimentação, inclusive por meio da SUMULA 509 do STJ, que é licito ao comerciante de boa-fé aproveitar os creditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea quando demonstrada a veracidade da compra e venda.

Assim, em nosso entendimento, mesmo competente para regular a forma em que isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados, o Fisco não pode, ao bel prazer revogar os benefícios concedidos anteriormente ao contribuinte, salvo se comprovada má-fé, conluio entre os envolvidos no negocio jurídico.

5. A importação de equipamentos por meio de negócio jurídico denominado “leasing” por si só, consubstancia hipótese de incidência de ICMS?

Após analise dos dispositivos constitucionais e dos anexos sugeridos concluímos que para incidir o ICMS sobre os negócios jurídicos realizados por leasing deve haver a circulação da mercadoria, mudando-se a titularidade da mesma.

Recentemente foi pacificado pelo STF através da decisão proferida no Recurso Extraordinário (RE) 540829, com repercussão geral reconhecida, que não incide o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre operações de importação feitas por meio de arrendamento mercantil (leasing).

5.1. E a importação de um avião feita por pessoa física por meio de um leasing internacional é passível de incidência de ICMS? As conclusões de alteram caso o leasing seja “operacional” ou “financeiro”? (Vide anexos VII e VIII)

Após a analise dos dispositivos constitucionais e dos anexos sugeridos, e,