Aplicação da Fungibilidade nas Tutelas de Urgência

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Nesse sentido, o processo cautelar possui função eminentemente preventiva, já que seu objetivo é garantir ou resguardar o resultado do processo de conhecimento. Deste modo, o procedimento acautelatório não interfere na decisão final de mérito do processo principal, tendo em vista que aquele é acessório deste.

Devido a acessoriedade do processo cautelar, uma de suas principais características é a instrumentalidade, isto é, a necessária e obrigatória indicação do procedimento principal, tendo em vista que não pode subsistir solitariamente.

Ademais, o processo cautelar é uma espécie de medida provisória em que necessariamente deve ocorrer a existência de uma hipótese de risco ou tumulto para a efetividade do processo, podendo se caracterizar pela existência de risco de dano irreparável ou de difícil reparação, obstáculos impostos pelo réu e assim por diante.

Por outro lado, o objetivo do processo cautelar é justamente servir como acessório dos demais procedimentos, buscando resguardar provisoriamente o resultado da tutela jurisdicional.

TUTELA ANTECIPADA

A tutela antecipada é definida como uma cognição sumária, sendo satisfativa tendo em vista que se consegue tudo o que só seria possível com o transito em julgado da sentença, sendo que se concedida, deverá ser ratificada na sentença.

Vale ressaltar que, esta antecipação da tutela pode ser requisitada em qualquer procedimento, podendo ser requisitada em qualquer fase do processo. Outrossim, a tutela antecipada tem o mesmo objeto e a mesma natureza da decisão definitiva, podendo ser total ou parcialmente concedida.

Com relação aos seus requisitos, para sua concessão deverá haver a prova inequívoca, a verossimilhança das alegações, bem como o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou, alternativamente, o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Com as tutelas de urgência, busca-se a agilização do processo, tornado-se efetivo. BAUR (1985, p. 18), entende que:

procuram no procedimento da medida cautelar uma decisão rápida, já que, com razão, lhes cabe argüir que um processo ordinário demasiadamente moroso pode levar à periclitação e, até mesmo, ao aniquilamento de sua posição jurídica. Esta compreensão da medida cautelar parece encontrar o cerne de sua criação e seu objetivo na seara jurídica brasileira.

Desta forma, conclui-se que uma das formas de negação da prestação jurídica adequada pode ser refletida numa decisão meritória extemporânea, sendo, portanto, ineficaz. Como diz o ditado popular, é o "ganha, mas não leva", devendo tal situação ser evitada pelo Poder Legislativo na elaboração das leis, e pelo Poder Judiciário na solução das lides.

DIFERENÇAS DAS TUTELAS DE URGÊNCIA: SATISFATIVA E CAUTELAR

Conforme já explanado, a antecipação da tutela é satisfativa da própria tutela pretendida no processo de conhecimento, podendo ser total ou parcial, sendo que esta satisfação ocorre pelo adiantamento dos efeitos do provimento que só seria concedido no final do processo. Por sua vez, na tutela cautelar existe somente o deferimento de medidas cautelares, que objetivam preservar a efetividade da ação principal, sendo aquela acessória desta. Ademais, a tutela cautelar não tem caráter satisfativo.

Outrossim, diferentemente do processo cautelar, que é uma ação autônoma, a tutela antecipada é um incidente processual, decidido por meio de decisão interlocutória nos próprios autos do processo de conhecimento, cabendo, portanto, a interposição de agravo.

Vale ressaltar que, para se traçar uma diferenciação entre os institutos das tutelas de urgência, tem que se ter em mente que o pedido cautelar tem necessariamente que ser diferente do pedido contido no processo de conhecimento, bem como o objeto pretendido, ao contrário do pedido de antecipação de tutela, posto que este é satisfativo, realizando imediatamente a pretensão meritória, indo muito além da pretensão acautelatória, que visa unicamente resguardar a efetividade do processo principal.

Apesar das diferenças, os institutos guardam alguns pontos de semelhança. Neste sentido, ambos possuem como fundamento a provisoriedade, bem como fundam-se em cognição sumária. Outrossim, possuem semelhança em seus pressupostos (fumus boni jures e periculum in mora). Por estes fatos, estes institutos causam bastante confusão entre os operadores do direito, sendo muito confundidos na prática, até por que ambos tem como finalidade reverter a falta de efetividade judicial.

Para a decretação da tutela antecipatória é preciso a probabilidade quase inquestionável da existência do direito alegado, ou seja, a verossimilhança ou mesmo a certeza. Ademais, para sua concessão, é necessário que o julgador esteja convicto que esta medida é reversível, para não prejudicar nenhuma das partes. Por outro lado, esta medida pode ser concedida quando ficar demonstrado o abuso do direito defesa ou a intenção protelatória do réu, que neste caso independe do perigo na demora. Como tem natureza satisfativa, somente pode ser concedida com o requerimento da parte, ou seja, não pode ser decretada de ofício, ao contrário da medida cautelar.

FUNGIBILIDADE ENTRE A MEDIDA CAUTELAR E A TUTELA ANTECIPADA

Uns dos princípios instituídos pela Constituição Federal de 1988 e que reflete o Estado Democrático de Direito, consiste no direito ao acesso ao poder judiciário, que se desdobra no sub princípio da razoável duração do processo, que implica na prestação jurisdicional eficaz, efetiva e tempestiva.

Nesse sentido, o legislador buscou nas tutelas de urgência, os meios necessários para garantir maior celeridade e efetividade jurisdicional. Ademais, devido algumas semelhanças entre os institutos das tutelas de urgência, o legislador sentiu a necessidade de legalizar a fungibilidade entre as ações.

Nesse sentido, podemos conceituar a fungibilidade como sendo a substituição de uma coisa por outra, sendo a possibilidade de ser conhecer de um instrumento jurídico proposto equivocadamente como se fosse o meio adequado, somente podendo ser permitido quando existir autorização legal expressa. No direito processual pátrio, antes da reforma trazida pela Lei 10.444/02, não havia previsão legal para a fungibilidade entre as tutelas de urgência. As previsões especificas que existiam no direito brasileiro se restringiam as ações possessórias e nos recursos.

Ademais,