Agravo de instrumento

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Salta aos olhos a configuração de cerceamento de defesa, por absoluta falta de citação regular.

Além do mais, data vênia, outra vertente há de se demonstrar, qual seja, mostrou-se prematura a decisão desse MM. Juízo de Direito da Comarca de Poços de Caldas, ao julgar procedente o pedido encerramento, desde logo, a instrução processual, sequer ouvindo uma só testemunha.

Ainda que admissível fosse a pena de confissão, no caso, não induz ela a uma presunção absoluta, como está a defender o embargado.

Pontes de Miranda leciona, a respeito, que:

“Presumem-se confessados os fatos contra a parte alegados, diz a lei. É o princípio de que a confessio ficta se equipara à confissão, de modo que opera tal como operaria, no mesmo processo, a confissão verdadeira ou efetiva. Quer dizer: só a respeito dos fatos suscetíveis de ser confessados e conforme a força probante que a confissão verdadeira teria, na demanda. Deve o juiz levá-la em conta como levaria a outra. Aliás, a confissão do art. 343, §§ 1º e 2º, é simples presunção, como a outra” (Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo IV, págs. 308/309, 3ª ed., com atualização legislativa de Sérgio Bermudes).

A presunção estabelecida em lei é, destarte, juris tantum; vale dizer, pode ceder aos demais elementos probatórios coligidos nos autos, no caso concreto o embargante não teve a mínima chance de defesa, sequer foi citado regularmente.

Consoante ainda o escólio de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart:

“Tem-se, então, que, embora elemento relevante para a definição da controvérsia judicial - e que normalmente, haverá de ser tomado como ponto central de apoio pelo juízo -, não pode a confissão ficta (assim como não o será a confissão real) constituir elemento absoluto, capaz de, por si só, vincular à cognição do juiz, excluindo de sua apreciação qualquer outro elemento de prova. Ao contrário, diante da atual posição do magistrado no processo - e da tendência que se forma, cada vez com maior intensidade no sentido da liberdade do juiz (e de seu compromisso) na busca da justiça e do perfeito delineamento dos fatos da causa -, tem ele plenas condições de afastar a presunção de veracidade dos fatos gerada com a confissão ficta, se de outra forma se convencer, diante da realidade dos autos. Tais situações serão, é verdade, excepcionais, mas não se pode negar que ocorrem na prática (especialmente em países onde a grande massa da população não tem qualquer orientação sobre seus direitos, ou sobre a significação efetiva de suas palavras)” (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 5, págs. 60/61, 2ª ed.).

Nesse contexto, destaque-se que o cenário da citação, nos termos expressos no art. 223, parágrafo único, do antigo Código de Processo Civil, como se deu o ato, requer, tratando-se de pessoa física, a entrega pessoal, diferentemente do que ocorre no caso da citação de pessoa jurídica, considerando que em tais casos as próprias empresas têm setores destinados exclusivamente para esse fim.

O risco de admitir-se a presunção, deixando ao encargo do citando provar o contrário, não se compadece com a natureza do ato citatório, podendo causar lesão gravíssima ao demandado, no caso o embargante, considerando a deficiência dos chamados serviços de portaria nos edifícios e condomínios, e, no caso concreto, ainda levando-se em conta que o embargante é pessoa idosa (80 anos de idade).

Com efeito, tratando-se de citação de pessoa física, o AR deve ser entregue diretamente ao destinatário, que assinará o recibo, como estipula o dispositivo legal. É claro que caberá ao autor, o que não aconteceu neste caso, provar que o réu recebeu efetivamente a citação.

O encargo de provar que houve a efetiva citação é do autor (embargado), e não do réu (embargante). Seria um enorme risco que poderia levar a gravosas consequências, diversamente do que ocorre com as pessoas jurídicas em que possível uma interpretação ampliativa considerando mesmo a redação do dispositivo e a organização das empresas que dispõem de pessoal para o especial fim de receber a correspondência, mediante protocolo.

Presente que a regra para as pessoas físicas tem conteúdo estreito, exigindo que o próprio destinatário assine o aviso de recebimento e impondo ao carteiro que assim o faça, se afigura pertinente deixar ao citando que prove o desvio, presumindo-se, em caso negativo, que a citação foi efetivamente realizada.

Nesse contexto, destaque-se que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou nova súmula que estabelece a obrigatoriedade do aviso de recebimento nos casos de citação postal. A citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender. Para a validade do processo é indispensável a citação inicial do réu.

A Súmula 429 ficou com a seguinte redação: A citação postal, quando autorizada por lei, exige o aviso de recebimento. Ela expressa um entendimento reiterado do STJ sobre o tema. Não tem poder vinculante, mas de orientação. É uma posição que deverá ser adotada em julgamentos nas demais instâncias da Justiça Federal e dos Estados, como no caso concreto.

A referência legal da nova súmula são os artigos 215 e 223 do Código de Processo Civil. Assim, a citação pelo correio deve obedecer ao disposto na lei, sendo necessária a entrega direta ao destinatário, de quem o carteiro deve colher o ciente.

Desde 1996 esta posição vem sendo adotada. Os ministros também consideraram dez precedentes das Turmas julgadoras do STJ a respeito do tema e um caso julgado na Corte Especial, todos relativos a pessoa física.

É, portanto de se conhecer dos presentes embargos e lhe dar provimento para reconhecer a nulidade da citação, devendo o feito ser remetido para a Comarca do Recife, ou, sendo o caso, ser reaberto o prazo para oferecimento de contestação, prosseguindo na melhor forma de direito, assegurando-se ao Embargante a defesa que lhe foi negada pela citação nula.

DA IMPENHORABILIDADE DOS PROVENTOS DE APONSENTADORIA

No caso concreto, caso superada a tese de nulidade da citação, o que não se espera, é de se ressaltar que trata-se o apelante de uma pessoa idosa, com 80 anos de idade, e que vive única e exclusivamente dos seus proventos de aposentadoria, os quais são mensalmente depositados em sua conta corrente nº 700.335-8 do Banco do Brasil, Agência nº 1509-1.