Agravo de instrumento infância

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Em razão da prisão foi nomeado curador especial, o qual alegou nulidade da citação e negou os fatos por negativa geral, em razão da insuficiência de melhores elementos. Alegou, ainda, a discordância da genitora com relação à colocação em família substituta, bem como a inexistência de fundamento legal para a destituição.

Ocorre que a agravante saiu da prisão aproximadamente em outubro de 2007, em razão de benefício de liberdade condicional, o que permitiu seu comparecimento à audiência designada para o dia 31 de janeiro de 2008.

Nesta data, a agravante foi ouvida pelo Magistrado e pelo Ministério Público, tendo a Ilustre Promotora requerido a conversão do julgamento em diligência, em razão da presença da agravante e do fato de que esta se encontra trabalhando e residindo com seu companheiro e filha mais velha no município de Mogi das cruzes.

Deste modo, foi determinada a conversão do julgamento para realização das perícias psicossociais, a fim de verificar a possibilidade da manutenção do vínculo familiar natural.

Neste ato, a agravante requereu informações sobre o paradeiro de seu filho, bem como foi solicitado o direito à visitação, sendo-lhe negada a informação sobre o local em que se encontra abrigado o menor, bem como indeferido o direito às visitas, fundamentando-se a negativa no interesse da criança.

Cumpre ressaltar, que desde a concessão do benefício de liberdade condicional a agravante procurou informações sobre o paradeiro de seu filho, tendo telefonado ao setor técnico do fórum, que não forneceu a informação desejada, informando, equivocadamente, que a agravante deveria buscar as informações no setor técnico do fórum de Mogi das Cruzes, pois este era o local de seu domicílio.

Não conseguindo descobrir o local onde estava o menor abrigado, a agravante começou a trabalhar, o que dificultou sua vinda a são Paulo para tentar localizar seu filho.

Tratando-se de ex-presidiária, a agravante não queria faltar ao trabalho, pois deseja realmente reconstituir sua vida e para isto precisa do seu emprego. Diante da proximidade da data designada para audiência, resolveu aguardar este dia para poder ver seu filho, pois realmente tinha esta esperança.

DO DIREITO À VISITA

Não há motivos razoáveis para a denegação do direito de visita da mãe a seu filho menor enquanto se realizam os exames psicossociais determinados pelo magistrado a quo.

O fato de haver liminar na ação suspendendo o poder familiar não pode servir de argumento para a proibição do contato entre mãe e filho. Na verdade, não há sequer fundamento para o pedido de destituição do poder familiar, visto que o caso não se enquadra em nenhuma das hipóteses legais que autorizam a decretação da medida. Não houve abandono, maus tratos, nem prática de atos contrários a moral e aos bons costumes.

O fundamento da decisão que denegou o direito de visita foi o melhor interesse da criança. Ora, contraditória referida motivação!

A Constituição Federal, em seu artigo 227, elenca como direito fundamental da criança e do adolescente o direito à convivência familiar. Se é direito fundamental, deve servir para nortear o que se entende por melhor interesse da criança. Não pode se admitir que respeite o melhor interesse do menor a impossibilidade de convívio com sua genitora. “Como se pode notar claramente do texto da Lei Maior, a criança e o adolescente têm direito à convivência familiar, devendo tal prerrogativa ser assegurada pela família, pela sociedade e pelo Estado com absoluta prioridade” (Direito de Visita, Fabio Bauab Boschi, Editora Saraiva, 1ª edição).

A suspensão do poder familiar não faz desaparecer todos os direitos dos pais em relação aos filhos. “Assim, ocorrendo uma dessas hipóteses, eles continuam com o dever de sustentá-lo, bem como poderão, em condições especiais que garantam a segurança física e o bem estar psíquico do infante, realizar a visita”. .... “O direito de visita é um direito dos filhos e não dos pais. A tal direito dos filhos corresponde o dever dos pais de tê-los em sua companhia. Em outras palavras, o verdadeiro direito é o direito dos filhos à companhia dos pais”. ... “Nem mesmo a suspensão ou a destituição do poder familiar são causas de extinção do direito de visita. Ainda que a suspensão possa implicar a perda da guarda do filho, não se deve impedir que a pessoa suspensa o visite, nas condições que fixar o juiz, a fim de que não se rompam os laços afetivos, nem venha o menor a perder o direito à convivência familiar, sancionando-se-o de forma reflexa” (Fabio Bauab Boschi, obra citada). Grifo nosso

O direito de visita constitui exercício do direito fundamental á convivência familiar e, portanto, é o que se deve garantir à genitora para efetivar o melhor interesse do menor.

A respeito do princípio do melhor interesse da criança, é a posição de Rodrigo da Cunha Pereira, em sua obra Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família, editora Del Rey:

“Como averiguar o conteúdo desse princípio? Afinal, o conceito de melhor interesse é bastante relativo. O entendimento sobre seu conteúdo pode sofrer variações culturais, sociais e axiológicas. É por esta razão que a definição de mérito só pode ser feita no caso concreto, ou seja, naquela situação real, com determinados conceitos predefinidos, o que é o melhor para o menor.

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O que se pode predeterminar em relação a este princípio é sua estreita relação com os direitos e garantias fundamentais da criança e do adolescente. Estes, além de detentores dos direitos fundamentais “gerais” – isto é, os mesmos a que os adultos fazem jus -, têm direitos fundamentais especiais, os quais lhes são especialmente dirigidos. Garantir tais direitos significa atender ao interesse dos menores”.

A decisão que denegou o direito da agravante ver seu filho contraria o espírito do ECA e da Constituição Federal na medida em que não garante ao menor o seu direito fundamental à convivência familiar, em especial com sua família natural, que detém prioridade.

A doutrina da proteção integral preconiza que os direitos da criança e do adolescente serão atendidos com prioridade absoluta. A família também encontra proteção especial no ordenamento jurídico pátrio nos termos do artigo 226, § 8º, que diz: “O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no