ALEGAÇÕES FINAIS SOB A FORMA DE MEMORIAIS

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Deste modo, com base no dispositivo acima transcrito, resta cristalino que o mesmo estabelece uma conduta dolosa em sua redação, não havendo que se falar em omissão penalmente punível em relação ao referido tipo penal.

Ademais, verifica-se a ocorrência no caso concreto da figura do erro de tipo estabelecido no art. 20, “caput” do Código Penal, vejamos a redação:

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Grifos nossos)

Eis, a propósito, o ensinamento do brilhante doutrinador ROGÉRIO GRECO sobre o referido instituto jurídico:

“Entende-se por erro de tipo aquele que recai sobre as elementares, circunstâncias ou qualquer dado que se agregue à determinada figura típica [...] Segundo Wessels, ocorre um “erro de tipo quando alguém não conhece, ao cometer o fato, uma circunstância que pertence ao tipo legal”. [...] Quando o agente tem essa “falsa representação da realidade”, falta-lhe, na verdade, a consciência de que pratica uma infração penal e, dessa forma, resta afastado o dolo que, como vimos, é a vontade livre e consciente de praticar a conduta incriminada” (GRECO, Rogério. Código Penal: Comentado – 6. Ed. – Niterói, RJ: Impetus, 2012, p. 67).

Lastreado nos elementos acima descritos, é possível inferir que Felipe atuou imbuído da figura jurídica do erro de tipo, nos termos preconizados pelo art. 20, “caput” do CP, no que se refere ao elemento constitutivo do crime, qual seja, ser a vítima menor de 14 anos, afastando seu dolo e consequentemente não constituindo o fato infração penalmente punível, por ausência expressa de tipicidade, devendo o mesmo ser absolvido, com fulcro no art. 386, inciso III do Código de Processo Penal.

Outro não é entendimento da jurisprudência. Veja-se:

EMENTA: PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CP. ERRO DE TIPO. ART. 20, § 1º, DO CP. MENORIDADE DA VÍTIMA. DESCONHECIMENTO PELO AGENTE. COMPLEIÇÃO FÍSICA E COMPORTAMENTO SOCIAL. PERCEPÇÃO DE MAIOR IDADE. AMPARO EM SATISFATÓRIO CONJUNTO PROBATÓRIO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. 1. A negativa de conhecimento da menoridade da vítima, amparada em satisfatório conjunto probatório demonstrativo de que a compleição física e o comportamento social da vítima inspiravam a percepção de maior idade, caracteriza o erro sobre elementar constitutiva do tipo previsto no artigo 217-A do Código Penal, apto a evidenciar a ausência do dolo necessário à configuração do delito de estupro de vulnerável, quando ausente ameaça ou violência e presente o consentimento da menor. Precedentes deste eg. Tribunal. 2. Não provimento do recurso. (TJ-DF - APR: 20120510030227 DF 0002914-36.2012.8.07.0005, Relator: HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, Data de Julgamento: 18/09/2014, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 23/09/2014 . Pág.: 276) – Grifos nossos.

EMENTA: PENAL - ESTUPRO - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - DESCONHECIMENTO DA IDADE DA VÍTIMA - ERRO DE TIPO - ARTIGO 20 DO CÓDIGO PENAL - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Impõe-se a absolvição quando o apelante pratica a ação típica incorrendo em erro sobre circunstância elementar, o que afasta a tipicidade da conduta. 2. O error aetatis afasta o dolo e consequentemente a adequação típica da conduta. 3. Recurso provido. (TJ-MG - APR: 10456060496985001 MG, Relator: Pedro Vergara, Data de Julgamento: 25/02/2014, Câmaras Criminais / 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 10/03/2014) – Grifos nossos.

- DA AUSÊNCIA DE CONCURSO MATERIAL DE CRIMES

Doutro modo, caso não seja acatada a tese acima indicada, nota-se a necessidade de se reconhecer, diante do contexto fático carreado aos autos, a ausência de concurso material de crimes, visto que ambas as práticas sexuais (sexo oral e vaginal) foram desenvolvidos num mesmo contexto, não havendo que se falar em condutas autônomas.

Frise-se, ainda, que o art. 217-A sofreu alterações oriundas da reforma trazida pela lei nº 12.015/09, que unificou os crimes de atentado violento ao pudor e o estupro de vulnerável num mesmo tipo penal, assim, tanto faz o cometimento de um ou de outro, pois ambos afetam o mesmo bem jurídico, havendo único delito, inclusive se o agente realiza mais de uma ação.

A jurisprudência pátria é uníssona nesse sentido, vejamos:

EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA HIPÓTESE DE CRIME CONTINUADO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. DISSÍDIO PRETORIANO. JULGAMENTO DO STF. INOVAÇÃO RECURSAL. ACÓRDÃO A QUO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS. MESMA VÍTIMA E MESMO CONTEXTO FÁTICO. CRIME ÚNICO. 1. A inexistência dos requisitos objetivos e subjetivos, necessários à configuração da hipótese de crime continuado entre os crimes cometidos contra as duas vítimas, foi alegada apenas no agravo regimental. Verifica-se, assim, a ocorrência de preclusão, uma vez que não se admite inovação argumentativa nesta sede recursal. Precedentes. 2. No recurso especial, o dissídio pretoriano foi suscitado apenas com base em julgamento do Superior Tribunal de Justiça. A menção a acórdão do Supremo Tribunal Federal constitui inovação recursal. 3. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual deve ser aplicado o entendimento firmado na Súmula 83/STJ. 4. Cometidos o estupro e o atentado violento ao pudor contra uma mesma vítima e no mesmo contexto fático, não mais pode subsistir, autonomamente, a pena aplicada em relação ao crime de atentado violento ao pudor, impondo-se o reconhecimento da ocorrência de crime único. Precedentes. 5. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1354598 RS 2012/0247177-7, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 18/04/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/04/2013)

Assim, em caso de eventual condenação, hipótese ventilada a título de mera argumentação, deverá ser reconhecida a prática de crime único, afastando-se o concurso material de crimes.

- DA EMBRIAGUEZ PREORDENADA E DA MENORIDADE DO AGENTE

No que tange à alegada embriaguez preordenada do agente é possível inferir que no curso da instrução processual não restou demonstrada e tampouco provada a ocorrência de tal circunstância agravante (art. 61, inciso II, alínea “L” do CP), visto que Felipe