ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS

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se subsume na descrição legal, tem-se o crime, surgindo ai o “ius puniendi” do Estado. Porém, podem ocorrer circunstâncias que, se objetivamente constatadas, excepcionarão o poder de punir do Estado e dentre estas exceções encontra-se o erro de tipo.

O erro de tipo está no art. 20, “caput”, do Código Penal. Ocorre, no caso concreto, quando o indivíduo não tem plena consciência do que está fazendo; imagina estar praticando uma conduta lícita, quando na verdade, está a praticar uma conduta ilícita, mas que por erro, acredite ser inteiramente lícita.

O erro sobre o fato típico diz respeito ao elemento cognitivo, o dolo, vale dizer, a vontade livre e consciente de praticar o crime, ou assumir o risco de produzi-lo (Dolo Direto e Eventual respectivamente, CP art. 18, I) .

Por isso, de acordo com o que dispõe o art. 20, caput, do CP, o erro de tipo exclui o dolo e, portanto, a própria tipicidade (como visto, o dolo foi deslocado para Tipicidade de acordo com a Teoria Finalista). Observe não há qualquer mácula à culpabilidade , por força disso, se o erro for vencível, haverá punição por crime culposo desde que previsto no tipo penal. Trata-se de um consectário lógico do Princípio da Excepcionalidade do crime culposo, art. 20, caput, CP, modalidade examinada mais adiante.

14. Vejamos agora o que dispõe o art. 217-A do Código Penal, sobre o qual a conduta do Réu é considerada crime:

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

15. Verifica-se que faz parte do tipo penal a vítima ser menor de 14 (catorze) anos. Ora, se todas as circunstâncias levaram o Réu a crer que a vítima tinha mais de 14 (catorze) anos de idade, resta claro que o Réu agiu sem qualquer intenção de praticar este crime. Assim, se o erro sobre o elemento constitutivo do tipo exclui o dolo (intenção, a vontade), este crime somente seria punível se houvesse previsão na forma culposa (negligência, imprudência, imperícia), o que não é o caso. Ou seja, o Réu deverá ser absolvido com fundamento no art. 386, VI, do Código de Processo Penal. Veja-se:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: [...]

VI - existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;

16. Em caso semelhante, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina confirmou a sentença absolutória. Veja-se:

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME ESTUPRO DE VULNERÁVEL (CP, ART. 217-A, CAPUT) - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRETENDIDA CONDENAÇÃO - NÃO ACOLHIMENTO - RÉU QUE MANTÉM CONJUNÇÃO CARNAL COM ADOLESCENTE DE 13 (TREZE) ANOS E 08 (OITO) MESES DE IDADE - MENOR QUE APARENTA IDADE SUPERIOR À REAL IDENTIDADE - APARÊNCIA FÍSICA DESENVOLVIDA - VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA NÃO CONFIGURADAS - ERRO DE TIPO ESCUSÁVEL (CP, ART. 20) - ABSOLVIÇÃO MANTIDA. "Uma vez demonstrado nos autos que pelas circunstâncias fáticas o réu desconhecia ser a vítima menor de 14 (quatorze) anos de idade, mormente em razão de sua avançada compleição física e diante de seu ’convite’ à prática da conjunção carnal, imperioso o reconhecimento do erro sobre elementar do tipo penal escusável, de modo a se afastar dolo (CP, art. 20), tornando o fato atípico e ensejando a absolvição pela prática do crime de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A), com fulcro no art. 386, VI do Código de Processo Penal. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 2015.044723-5, de Ponte Serrada, rel. Des. Getúlio Corrêa, j. 06-10-2015).

17. Como se vê, a absolvição do Réu é questão de justiça.

II.2 - DA EXISTÊNCIA DE CRIME ÚNICO

18. Eventualmente, caso não seja acolhida a tese anterior, deverá ser considerado a existência de um único crime e não concurso de crimes, posto que o art. 217-A do Código Penal tem como tipo Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos.

19. Para o STJ prevalece a tese de crime único, por ser um tipo penal misto alternativo (e não cumulativo), assim sendo deverá ser afastado o concurso material de crimes para o caso em tela. Nesse sentido, o seguinte julgado:

HABEAS CORPUS. PENAL. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CRIME ÚNICO. ABOLITIO CRIMINIS. NÃO OCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. A atual jurisprudência desta Corte Superior entende que, "como a Lei 12.015/2009 unificou os crimes de estupro e atentado violento ao pudor em um mesmo tipo penal, deve ser reconhecida a existência de crime único de estupro, caso as condutas tenham sido praticadas contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático" (AgRg no AREsp n. 233.559/BA, Rel. Ministra Assusete Magalhães, 6ª T., DJe 10/2/2014), o que torna inviável a incidência do concurso material de crimes, previsto no art. 69 do Código Penal.

2. Também ficou assentado neste Tribunal Superior o entendimento de que, em casos como os dos autos, os atos libidinosos diversos da conjunção carnal poderão ser negativamente valorados, por ocasião da dosagem da pena-base, na análise das circunstâncias elencadas no art. 59 do Código Penal.

3. Em respeito ao princípio da continuidade normativa, não há que se falar em abolitio criminis em relação ao delito do art. 214 do Código Penal, após a edição da Lei n. 12.015/2009. Os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor foram reunidos em um único dispositivo.

4. Habeas corpus não conhecido.

(HC 225658, Rel. Rogério Schietti Cruz, T6, Julg. 23/02/2016, DJe 02/03/2016).

II.3 - DO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE EMBRIAGUEZ PRE-ORDENADA

20. Não há que se falar em embriaguez preordenada posto que o Réu não estava embriagado ao conhecer a vítima. As testemunhas de acusação não viram os fatos, e não houve prova pericial para comprovar a embriaguez, sendo assim justa a medida de afastamento da agravante caso não seja reconhecida a atipicidade da conduta.

II.4 - DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL

21. Caso não seja reconhecida a atipicidade da conduta, considerando que o Réu não sofreu condenação, possui bons antecedentes, tem