AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO ATIVO-SUSPENSIVO

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É certo que o fornecimento de energia elétrica pela concessionária é remunerado mediante Tarifa/Preço Público, fixada em consonância com a legislação regulatória, bem como por disposições da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL.

Desta feita, o Agravante apresentou ação declaratória, a qual foi distribuída sob o nº 1003226-84.2016.8.26.0438 na Vara do Juizado Especial Cível e Criminal - Foro de Penápolis.

No juízo de adminissibilidade da tutela antecipada, o MM. Juiz indeferiu o pedido sob alegação de não haver receio de dano irreparável ou de difícil reparação, conforme descrito a seguir:

Vistos. “Inexiste o perigo da demora, bem como risco de dano irreparável ou de difícil reparação que justifique a antecipação dos efeitos da tutela, pois se procedente a ação poderá haver o ressarcimento dos valores pagos a maior, retroativamente. Destarte, ausentes os requisitos legais, indefiro, por ora, a tutela antecipada”.

Com a devida vênia, a r. decisão interlocutória não deve prosperar, pois não restou analisada a influência da inclusão dos encargos setoriais e das taxas do TUSD e TUST sobre a base de cálculo do tributo de ICMS, fato que acarreta dano de difícil reparação sobre o patrimônio da Agravante. Assim, os poucos argumentos que embasaram a r. decisão guerreada se mostra digna de reparo, motivo pelo qual interpõe o presente Agravo de Instrumento.

DAS RAZÕES PARA PROVIMENTO DO PRESENTE AGRAVO DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA

Pois bem, o indeferimento da tutela antecipada para suspender a incidência dos encargos de distribuição, a TUSD, e a TUST da base de cálculo do ICMS até que seja proferida a sentença, com a devida vênia, não deve prosperar, pois foram preenchidos todos os requisitos necessários que são determinados em lei.

Desta feita, não se trata de um favor judicial, ou um ato arbitrário do Julgador, e sim um direito previsto pelo ordenamento jurídico para proteger o Agravante dos efeitos da lide até que o processo seja devidamente apreciado e sentenciado.

O Magistrado deve se atentar para o fato de que o processo civil, ora instrumento que realiza o direito material, precisa ser rápido e eficaz, sem o que não cumpre a sua função institucional prevista no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal.

A espera pelo curso natural do processo contraria o poder geral de cautela instituído pelo artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, ora norma intangível e de eficácia plena.

À primeira vista, de fato, é evidente o contrassenso contido no despacho interlocutório que declarou não existir dano a demora ou dano irreparável para a concessão da tutela antecipada, em uma medida está pacificada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, porquanto divorciada da hipótese própria, previstas nas legislações vigentes para barrar situações identificadas como suspeitas de serem preparatórias de fraudes aos interesses da Justiça.

No caso em questão estão presentes, para tanto, os pressupostos da antecipação da tutela. Com efeito, o art. 300, do CPC, predispõe à observância de certos requisitos, sem os quais não se faz possível a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, in verbis:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos

que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco

ao resultado útil do processo”.

Desta feita, os requisitos necessários às tutelas antecipadas, para as quais não se exige todo o rigor da prova inequívoca do direito alegado, são (I) a fumaça do bom direito (fumus boni iuris), ou o reconhecimento da simples possibilidade de que, ao final, possa vir a ser reconhecido o direito postulado; e (II) o periculum in mora, ou o risco de perecimento do direito.

No caso em tela está presente o fumus boni iuris, pois o tributo de ICMS deve incidir sobre a circulação da energia, e não sobre tarifas e encargos decorrente da distribuição.

O Agravado integra na base de cálculo do ICMS valores referente ao custo pela transmissão da energia elétrica pelo Poder Concedente até as concessionárias - Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), e o custo de distribuição desta mesma energia em favor dos consumidores finais Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), cujas operações não se encontram abarcadas pela hipótese legal de incidência do ICMS.

Com efeito, não é legitima a cobrança de ICMS na forma que está sendo efetuada, pois o consumidor não estaria pagando pela circulação da mercadoria em si (energia elétrica efetivamente consumida), mas, tão-somente, remunerando os prestadores de serviço pelo uso dos sistemas de captação e divulgação de energia.

Valores exigidos pelo Estado de São Paulo a título de incidência da alíquota do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Transmissão (TUST) não encontram respaldo legal.

A operação juridicamente relevante para fins de cálculo do ICMS corresponde à saída da energia do estabelecimento produtor e sua correspondente entrega ao consumidor final (atividade-fim).

Fatos atrelados à cadeia de consumo (atividade meio) não constituem efetiva prestação do serviço de fornecimento de energia elétrica, desta feita não podem servir de fato imponível do ICMS. Noutras palavras, o ICMS - Energia elétrica não pode incidir sobre as etapas necessárias a tal fornecimento.

A TUST e TUSD não integram a atividade-fim, isto é, o processo direto de fornecimento de energia elétrica. Correspondem, ao revés, a custos inerentes as atividades/meio que, conforme minuciosamente exposto, não se apresentam como hipótese de incidência de ICMS - Energia Elétrica.

Cumpre informar que há diversos precedentes judiciais do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que confirmam o fumus boni iuris e o periculum in mora, conforme ementas colacionadas abaixo:

“ICMS Energia Elétrica Base de cálculo TUSD e TUST Incidência Impossibilidade Antecipação de tutela Possibilidade: - O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que constitui base de cálculo do ICMS apenas a energia elétrica consumida e a demanda da potência efetivamente utilizada, não podendo, assim, incidir o tributo sobre tarifas de uso do sistema de transmissão ou distribuição.

- “A antecipação de tutela não pode ser negada quando presentes a verossimilhança da alegação