A inconstitucionalidade da tributação do ICMS na importação pelo não contribuinte do imposto

...

Mas existem duas hipóteses excepcionalíssimas, em que Carrazza aborda no seguinte trecho:

... a União também está credenciada a criar o imposto, por força do que estabelecem os arts. 147 e 154, II, ambos da CF. De fato, é esta pessoa política que poderá fazer nascer, in abstracto (no plano legislativo), o ICMS, seja nos Territórios (se voltarem a ser criados, já que, no momento, inexistem), seja em todo território nacional, na eminência ou no caso de guerra externa. (CARRAZZA, 2009, p.36)

1.3 Sujeito Passivo

Sujeito passivo direto é o contribuinte, ou seja, aquele que tem uma relação pessoal e direta com o fato gerador.

O artigo 155 da Constituição Federal determina que competira a lei complementar a definição dos contribuintes. Segundo o artigo 4º da Lei Complementar n.87/96 (Lei Kandir) os sujeitos passivo do ICMS serão:

a) as pessoas que pratiquem operações relativas à circulação de mercadorias

b) importadores de bens de qualquer natureza

c) prestadores de serviços de transporte interestadual e intermunicipal

d) prestadores de serviços de comunicação

Para Roque Antônio Carrazza, os sujeitos passivos são:

Só o produtor, o industrial ou o comerciante. O particular (dono de casa, operário, aposentado etc.) que vende um objeto seu não realiza uma operação relativa à circulação de mercadorias; apenas vende um bem móvel qualquer. O mesmo podemos dizer do profissional liberal (médico, dentista, advogado), do professor, do funcionário público, enfim, de todos os que não revestirem uma destas três condições: comerciante, industrial ou produtor. (CARRAZZA, 2009, p.39).

Entretanto há a possibilidade de figurar no pólo passivo o responsável tributário (sujeito passivo indireto). Uma terceira pessoa escolhida por lei para pagar o tributo, sem que tenha realizado o fato gerador. Existindo assim duas possibilidades de substituição tributaria:

- Substituição tributária progressiva ou “para frente”, onde uma terceira pessoa será responsável de recolher o tributo sem que tenha ocorrido o fato gerador. É uma antecipação do recolhimento por um fato gerador presumido. O contribuinte passivo indireto pagará o tributo antecipadamente a ocorrência do fato gerador. Exemplo: A saída do veículo produzido na indústria automobilística em direção à concessionária. O fato gerador ocorrerá em momento posterior, com a venda do veículo na concessionária, contudo o ICMS será recolhido na saída do veículo da fábrica.

- Substituição tributaria regressiva ou “para trás”, em que o pagamento do tributo será adiado, mesmo que o fato gerador já tenha ocorrido. É conhecido como diferimento, ou seja, o substituto tributário pagará por meio de determinação legal, o tributo posteriormente a ocorrência do fato gerador. Exemplo: Um produtor rural de leite cru que distribui seu produto para empresa de laticínios. O escolhido por lei para recolher o tributo é a empresa de laticínios. Assim, o fato gerador foi na saída da propriedade rural e o recolhimento foi feito no laticínio.

1.4 Fato Gerador

O fato gerador ou fato imponível é a materialização da hipótese de incidência, representando o momento concreto de sua realização, que se opõe à abstração do paradigma legal que o antecede. E no mais, tal é a razão pela qual sempre distinguirmos estas duas coisas, denominando hipótese de incidência ao conceito legal (descrição legal, hipotética de um fato, estado de fato, ou conjunto de circunstâncias de fato) e fato imponível, efetivamente acontecido num determinado tempo ou local, configurando rigorosamente a hipótese de incidência.

O fato gerador do ICMS está condicionado em três condutas disposta na sua regra matriz constitucional, art. 155, II, da CF.:

Na circulação de mercadorias, entende-se a circulação como bem jurídico transferível e não somente movimentação física do bem. Deverá o bem mudar a sua titularidade jurídica. Não se paga ICMS no caso da mera movimentação física do bem, como por exemplo, a movimentação de mercadorias entre uma matriz e sua filial. E mercadoria é bem ou coisa móvel. Caracterizando-se assim uma coisa como mercadoria a sua destinação, uma vez que é coisa móvel com aptidão ao comércio.

Não sendo mercadorias as coisas que o empresário ou consumidor final adquire para o uso próprio, mas somente aquelas adquiridas para revenda ou venda. Por essa razão exposta e tantas outras que o ICMS não deveria incidir sobre a importação de bens de uso do próprio importador.

Na prestação de serviços interestadual ou intermunicipal de transporte é de competência dos Estados instituírem o ICMS no que tange somente a prestação de serviços de transporte entre Municípios da mesma unidade federada ou entre Estados diferentes. No caso de serviços prestados dentro do território do município, ou seja, inframunicipal, será campo de incidência do ISS, imposto de competência dos Municípios, conforme o item 16 da Lista de Serviços anexa à LC n.116/2003. Tais prestações deveram possuir caráter oneroso, já que prestações gratuitas são isentas do imposto.

O local para haver o recolhimento do tributo, em relação aos serviços de transporte é o local onde tenha iniciado a prestação de transporte. Como por exemplo, uma empresa que tem sede no Paraná, contrata serviço para efetuar um transporte de mercadorias de uma fábrica de Minas Gerais para o Estado do Rio de janeiro e São Paulo, terá o estado de Minas Gerais a obrigação de pagar o ICMS.

Em se tratando de prestação de serviço de comunicação todo e qualquer serviço, mesmo que seja serviço intramunicipal, ou seja, serviços de comunicação prestados dentro do território do Município, será de competência dos Estados instituir o ICMS.

A teoria aceita pela doutrina e pelos tribunais é a de que o fato gerador do ICMS pressupõe a realização de uma operação jurídica mercantil, como ato de comércio, operação habitual que transfira a titularidade da mercadoria, ou seja, sua propriedade ou posse-exteriorização do domínio, como o caso as compra e venda, dação em pagamento, etc.

Os autores que filiam a essa corrente, ao examinarem a incidência do ICMS nas importações, exigem a presença de todos os