A Teoria do Direito

...

A liberdade terá, então, duas faces: uma intimista e outra pública. As combinações dessas duas perspectivas dão a base ideológica para a defesa da propriedade privada (e do seu acúmulo), da economia concorrencial e de mercado e ao papel do Estado como protetor da Constituição, a qual limita a atuação do Estado para que este não viole as liberdades fundamentais. É essa a concepção de liberdade que irá fundamentar a distinção entre direito objetivo e direito subjetivo. (FERRAZ JR.)

2.2. DIREITO OBJETIVO X DIREITO SUBJETIVO

A dicotomia entre direito objetivo e direito subjetivo suscitou algumas questões que se alinham às discussões maiores que nortearam o desenvolvimento das ciências jurídicas. Era fácil entender e concordar que Direito Objetivo é um conjunto de normas positivadas, constituindo-se como um dado objetivo. A questão acerca do direito subjetivo era saber se este é um dado por si só ou se é resultado do direito objetivo, ou seja, se o direito subjetivo é condicionado pelo direito objetivo.

O conceito para direito subjetivo, então, foi apresentado de formas distintas, elaboradas por juristas alemães em teorias contrapostas, que nos mostram diferentes perspectivas acerca dos limites do livre-arbítrio para o exercício dos direitos subjetivos.

A primeira delas foi a teoria da Vontade proposta por Friedrich Carl von Savigny que discorre sobre a necessidade da existência do poder humano da vontade, diante do ordenamento jurídico, para adquirir tal direito. Savigny evidencia noções importantes sobre a sua concepção de direito subjetivo:

a) é um poder;

b) é um poder do indivíduo;

c) é um poder da vontade do indivíduo.

Essa concepção, individualista, é seguida e consagrada por Windscheid. O ponto diferencial para com a irracionalidade animal advém da racionalidade humana integrante de poder decisório. Dito de outra forma, toda ação humana tem como fundamento a vontade de cada um, as decisões tomadas de maneira racional. De acordo com essa abordagem, apenas o indivíduo é responsável moral e juridicamente pelos seus atos. Retomando a preocupação de identificar o direito subjetivo como um dado desvinculado do direito objetivo, a Teoria da Vontade toma-o como um dado por si pois tem como fundamento o livre-arbítrio e defende que o Direito tem apenas o dever de reconhecer e proteger o domínio da vontade.

Partindo desse pressuposto, essa teoria recebeu diversas críticas. Essa vontade não pode ser o único elemento diferenciador entre homens e animais, pois mesmo sem possuir vontade própria, o ser humano não deixa de ter essa característica - humano - na ausência de vontade. Sendo assim, os menores incapazes de tomar decisões de cunho civil, ficariam isentos de direitos, como o nascimento, a propriedade, ação, etc; o mesmo é observado e válido a surdos-mudos, loucos, pessoas em estado vegetativo. O que está em jogo é uma ordem jurídica capaz de assegurar a proteção do direito.

Temos, então, a chamada teoria da garantia, proposta por Thon, que explica o Direito Sujeito como uma regulação das relações jurídicas de modo que vincula o Direito ao dever de remover qualquer impedimento que torne inviável a coexistência das liberdades. Retira-se o fundamento da livre vontade humana e, consequentemente, retira o status do Direito Subjetivo de realidade própria e independente do ordenamento jurídico visto que passa a ser uma garantia derivada do Direito Objetivo. Qualquer garantia estabelecida é decorrente de uma obrigação conferida pelo ordenamento jurídico. Um Direito Subjetivo é repeitado pois assim prevê o conjunto de normas e não por uma característica inerente.

Ihering, outro crítico ferrenho à teoria da vontade, ressalta a possibilidade de haver determinados direitos independentemente da manifestação da vontade individual. A principal questão colocada pelo jurista é a condição social em que se aplica a situação. Os direitos não existem para realizar vontades jurídicas abstratas, mas objetificar a vida, realizar suas funções e garantir a fluidez final desejada da mesma. “Os direitos são interesses judicialmente protegidos”, afirma Ihering, contrapondo-se à teoria da vontade. As relações humanas são marcadas por diversos conflitos de interesses, dos quais alguns serão objeto de proteção do Direito. Esses interesses protegidos serão os Direitos Subjetivos. Os interesses individuais, que contemplam os direitos subjetivos, devem atingir interesses sociais. Assim, os loucos e os infantes têm interesses anteriores ao ordenamento jurídico. (FERRAZ JR.)

Tercio Ferraz Jr. faz critica a Teoria do Interesse pois a considera demasiadamente privatista, não abarcando algumas situações como penais e de de participação política nas quais as partes das relações não se dão entre dois indivíduos unos com interesses contrapostos. No caso do Direito Penal, não é possível tomar o interesse de cometer crime como passível de proteção. Já nos direitos políticos, a escolha dos representantes e o reconhecimento desta pelo Estado não têm como fudamento o conflito e a harmonização de interesses.

Posteriormente, observando as críticas sofridas, Windscheid retoma o tema dizendo que a este não deve ser empregado no sentido psicológico, mas sim como um poder jurídico, introduzindo a Teoria do Interesse para explicar os direitos subjetivos.

Entretanto, Maria Helena Diniz, ressalva que há direitos protegidos pela própria lei que não constitui direito subjetivo e direitos subjetivos nos quais não existe interesse do seu titular, como dos direitos do pai em relação ao seu filho.

3. DEVERES JURÍDICOS

3.1. INTRODUÇÃO

O Dever Jurídico é a situação em que uma pessoa (sujeito passivo) tem de praticar uma ação ou omissão, em vantagem de outra, sob pena de sofrer uma sanção. Ele é tido como a conduta que é exigida, uma imposição que decorre tanto diretamente, por meio das normas de caráter geral, como indiretamente, por meio da violação de uma norma que acarretará em outra conduta a ser adotada, decorridos de fatos jurídicos de naturezas diferentes. Em síntese, “Consiste na exigência que o Direito objetivo faz a determinado sujeito para que assuma uma conduta em favor de alguém”. (NADER; PAULO)

3.2. ORIGENS HISTÓRICAS

Ainda nos tempos atuais, o conceito de Dever Jurídico é controverso. Ele começou a ser pensado com Cristiano