A LEGALIZAÇÃO DAS DROGAS

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Em países como Portugal, Itália e Espanha, já existem leis que descriminalizaram a posse e o consumo da maconha, enquanto que na Holanda a lei já despenaliza não somente a posse e o consumo da Cannabis, mas também já permite o cultivo e até mesmo o pequeno comércio da droga em locais denominados de coffee-shop.

O Uruguai foi o primeiro país da América do Sul a legalizar e regulamentar a produção, a compra, a venda e o consumo da maconha. Nesse sentido, o projeto de lei 708/2013 foi aprovado pela “Cámara de Representantes Uruguaia”, onde este dispõe que o Estado assumirá:

“o controle e a regulação das atividades de importação, exportação, plantio, cultivo, colheita, produção, aquisição, a qualquer título, armazenamento, comercialização e distribuição de Cannabis e seus derivados, ou cânhamo, quando apropriado, por meio das instituições a quem concede o mandato legal, em conformidade com as disposições desta Lei e nos termos e condições fixados pelos regulamentos”.

DESENVOLVIMENTO

No Brasil a conduta do usuário de drogas, durante o período de vigência da Lei nº 6368/1976, sempre foi enquadrada como um ilícito penal. Não havia qualquer discussão quanto a este entendimento, tendo em vista que era estipulada pena de detenção de seis meses a dois anos, bem como pena de multa;

Art. 1º - Considera-se crime a infração penal a quem a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente, com a pena de multa” Decreto-Lei nº 3.914/1941.

Sucede que, com a Lei nº 11.343/2006, que revogou totalmente a Lei nº 6368/1976, a conduta do usuário de drogas passou a ser passível de sanção pelas seguintes penas: advertência, prestação de serviços á comunidade e medidas educativas, ou seja, não há mais previsão das penas de reclusão, detenção ou multa, em razão do que não se enquadra no conceito legal de crime da Lei de Introdução ao Código Penal. Com isso, a natureza jurídica da conduta do usuário de drogas constitui tema polêmico no cenário jurídico atual.

A denominada Nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006) tem suscitado, sobretudo em sede doutrinária, forte discussão acerca da possibilidade desta lei ter promovido a descriminalização a respeito do uso de entorpecentes.

Para Luiz Flávio Gomes, tivemos sim processo de descriminalização desta conduta pela Nova Lei Antidrogas. O autor leciona que:

“Não há dúvida que a posse de droga para consumo pessoal (com a nova lei) deixou de ser “crime” porque as sanções impostas para essa conduta (advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programas educativos – art. 28) não conduzem a nenhum tipo de prisão. Aliás, justamente por isso, tampouco essa conduta passou a ser contravenção penal (que se caracteriza pela imposição de prisão simples ou multa). Em outras palavras: a nova Lei de Drogas, no art. 28, descriminalizou a conduta da posse de droga para consumo pessoal. Retirou-lhe a etiqueta de “infração penal” porque de modo algum permite a pena de prisão. E sem pena de prisão não se pode admitir a existência de infração “penal” no nosso País.”

Essa posição, contudo é minoritária, uma vez que a doutrina majoritária defende que descriminalizar significa retirar do âmbito do Direito Penal, seja fortemente ou de fato, condutas não graves e que deixaram de ser delitivas. A descriminalização formal, seria o reconhecimento legal e social de uma conduta anteriormente criminalizada, eliminando-se nesse caso toda a ilicitude do fato. A descriminalização de fato ocorre quando sem que tenha perdido a competência para atuar, o sistema penal deixa de funcionar, eliminando-se apenas a aplicação efetiva da pena, permanecendo ileso o caráter ilícito da pena. Vale lembrar, ainda, a descriminalização substitutiva, configurada quando as penas são substituídas por sanções de natureza diversa. Nesse caso, o comportamento perde a antijuridicidade penal, mas não fica legalizado e nem deixa de ser qualificado como antijurídico e indesejável.

Por fim, o Supremo Tribunal Federal, sob o entendimento do Ministro Relator Sepúlveda Pertence, define que a conduta prescrita no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 continua sendo crime, com modificação apenas na pena imposta, o raciocínio em prol da descriminalização estaria perfeito se da LICP tivesse status constitucional. Ocorre que este diploma legal não passa de uma leitura ordinária, tal qual a Lei nº 11.343/2006, a qual, por ser lei especial, pode dispor de maneira diversa de uma lei geral.

Nessa linha de intelecção, tecnicamente, não houve despenalização, manifestam-se Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi:

“É indispensável uma observação preliminar de suma importância. A lei NÃO DESCRIMINALIZOU, NEM DESPENALIZOU (grifo do autor) a conduta de trazer consigo ou adquirir para uso pessoal, nem a transformou em contravenção. Houve alterações, abrandamentos, como adiante se comentará, mas a conduta continua incriminada. A denominação do capítulo é expressa. As penas são próprias e específicas, mas são penas criminais [...].”

Segundo esses autores, a decisão supracitada do STF não implicou despenalização, mas apenas na despenalização no sentido das penas privativas de liberdade. Todavia, não se pode negar que prepondera, em sede doutrinária, ter ocorrido despenalização. Na realidade, a doutrina associa o termo despenalização à inexistência de pena privativa de liberdade. Vale conferir, por exemplo, as lições de Alexandre Bizzotto e Andréia de Brito Rodrigues:

“É preciso deixar claro, então, que não houve descriminalização legislativa, mas sim uma despenalização das condutas ligadas ao consumo de drogas. A Constituição, em seu art. 5º, XLVI, previu uma série de penas. Sob a égide constitucional, não é necessário existir uma pena privativa de liberdade para que exista crime. A prisão é somente uma das modalidades de penas permitidas constitucionalmente e a opção de não se cominar prisão não significa a inexistência de crime. Não obstante não tenha ocorrida descriminalização legislativa, nada