A JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE NO BRASIL

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Dispõe o artigo 196 da Constituição federal, in verbis: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.” Tal artigo reconhece a saúde como um direito de todos e, ainda, atribui ao Estado, como um todo, a responsabilidade de garantir à população o acesso universal e igualitário, gerando assim uma forma de universalização do Direito à saúde. Destarte, para regulamentar a forma como a sociedade terá seu direito social resguardado, o artigo 198 da Constituição permite a descentralização das ações e serviços públicos de saúde, com o escopo de aproximar Estado e cidadão e garantir a máxima efetividade da máquina pública, fazendo-a funcionar de forma satisfatória e igualitária.

A competência para legislar sobre assuntos relacionados à saúde tem natureza concorrente e está prevista nos artigos 24, XII e 30, II da Constituição Federal, portanto, à União cabe estabelecer as normas gerais, aos Estados acrescentar a legislação Federal e aos Municípios legislar acerca do interesse local. Já a competência para formular e executar políticas públicas de saúde tem caráter comum, ou seja, pode ser formulada pelos três entes da administração pública.

Na Lei Orgânica da Saúde, de número 8080/1990, há em seu artigo 7° a previsão dos princípios norteadores da saúde, dentre os quais se destacam: a universalidade do acesso à saúde, igualdade de assistência à saúde, divulgação de informações quanto ao potencial dos serviços de saúde e a sua utilização pelo usuário.

O primeiro princípio é o da universalidade da saúde, o qual, na concepção do Ministro Luís Roberto Barroso, (2007, p. 99) “garante a todas as pessoas o acesso às ações e serviços de saúde disponíveis.” Universalidade, de acordo com o dicionário Aurélio, é o que tem caráter universal que, por sua vez, é, dentre outras coisas: “noção que abrange todos os indivíduos de uma espécie ou gênero”[4], logo, subentende-se que tal princípio tem como objetivo levar saúde a todos os cidadãos, sem distinções. Na carta magna, ele está previsto no art. 198, que dispõe:

As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I – Descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II – Atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III – participação da comunidade.

Uma forma de abordagem deste princípio é a disponibilização gratuita de alguns medicamentos e insumos (como dietas à base de soja, até medicamentos de alto custo destinados ao tratamento de doenças como AIDS, câncer, pressão alta e outras patologias constantes em nosso cotidiano.), a qual é dividida de forma solidária, nos termos do artigo 23, II, da Constituição Federal, entre os entes federativos, União, Estados e Municípios, dentro de sua esfera de competência.

Todavia, existe uma dificuldade em estabelecer critérios que assegurem que todos tenham acesso à saúde, e não apenas uma parcela da população, sob o risco da universalidade, tão buscada na Constituição da República, tornar-se uma forma de individualização do direito.

O artigo 16 da Lei 8080/90, por sua vez, dispõe acerca da assistência farmacêutica, definindo a forma de divisão administrativa de seu financiamento aos cidadãos da seguinte forma: aos Municípios cabe a formalização de políticas públicas menos complexas, restando aos Estados, Distrito Federal e União os de matéria mais complexa, com base em listas criadas pelo poder público.

O critério para eleger os medicamentos a serem disponibilizados pelos entes públicos é instituído na Portaria nº 3.916/98 do Ministério da Saúde, que permite a elaboração da Relação Nacional de Medicamento - RENAME, a qual é instituída conforme instruções da Organização Mundial da Saúde, que define medicamentos essenciais como:

... aqueles que servem para satisfazer às necessidades de atenção à saúde da maioria da população. São selecionados de acordo com a sua relevância na saúde pública, evidência sobre a eficácia e a segurança e os estudos comparativos de custo efetividade. Devem estar disponíveis em todo momento, nas quantidades adequadas, nas formas farmacêuticas requeridas e a preços que os indivíduos e a comunidade possam pagar” (WHO apud Opas/MS, 2005, p. 83)

Nessa linha, divide-se a RENAME nos seguintes termos: o Município estabelecerá a relação dos fármacos essenciais, através das REMUMES - Relação Municipal de Medicamentos Essenciais, com base nas patologias mais frequentes, a fim de executar a assistência farmacêutica. Aos estados, Distrito Federal e União, caberão a aquisição e distribuição dos medicamentos excepcionais.

Nesse mesmo sentido, têm-se o princípio da igualdade de assistência da saúde, o qual está relacionado de forma intrínseca ao princípio da universalidade do acesso à saúde, e busca assegurar de forma igualitária o direito à saúde aos cidadãos por meio de políticas públicas de assistência e acesso aos hospitais públicos e particulares conveniados ao SUS, além de atendimentos em Unidades de Pronto Atendimento - UPA's e prontos socorros, tudo com o escopo de não deixar faltar o básico de saúde.

Entretanto, em que pesem os esforços do legislador em determinar o caráter universal do direito à saúde, por meio da criação de leis mais benéficas aos cidadãos, ou do poder executivo, ao elaborar políticas públicas para garantir a implementação desse direito, a realidade está cada vez mais distante do pretendido, uma vez que os hospitais públicos estão sucateados, faltam medicamentos para serem disponibilizados e as longas filas de espera para conseguir consulta, exames ou outros tipos de tratamento, levam algumas pessoas a solicitarem empréstimos para custear tratamentos particulares ou, aquelas mais carentes, até mesmo à morte.[5]

Luís Roberto Barroso, em seu artigo denominado “Da falta de efetividade à judicialização excessiva: Direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial”, afirma que

(…) não seria correto afirmar que os Poderes Legislativo e Executivo encontram-se inertes