A INCONSTITUCIONALIDADE DA DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA

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- O DIREITO DE PROPRIEDADE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

O Constituinte de 1988 deu total atenção ao direito de propriedade, acolhendo-o no rol dos direitos fundamentais de forma a outorgar aos seus titulares uma amplitude de diretos, criando-se, assim, mecanismos que protegem a propriedade e seu titular de diversas interferências arbitrarias, tanto nas relações indivíduos versos indivíduos, bem como, na relação Estado e particulares.

O direito de propriedade consiste em um direito individual que assegura a seu titular uma série de poderes de cunho privado, civilista, dente os quais estão os poderes de usar, gozar, usufruir, dispor e reaver um bem, de modo absoluto, exclusivo e perpétuo, com fundamento no art. 5º, XXII e XXIII, da CF. (MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 6ª. ed. – Niterói: Impetus, 2012, p. 845.)

É de bom alvitre lembrarmos que o direito de propriedade, se apresenta como direito individual, de forma a assegurar ao seu titular uma imensa gama de poderes, dentre eles, os poderes de uso, gozo, disposição e de sequela, de modo absoluto, perpétuo e exclusivo.

Não obstante o caráter absolutista do direito de propriedade, a Constituição Federal de 1988, não só enaltece o exercício do direito de propriedade, mais, no entanto, limita-o, em decorrência da supremacia estatal e da função social, proibindo-se, assim, o uso irracional e irresponsável da propriedade privada (JUSTEN FILHO, MARÇAL, 2015. p.598).

Assim, a Carta Política da República dispõe:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

Portanto, o texto constitucional garantiu o direito de propriedade e, ao mesmo tempo, impôs ao seu titular que se dê função social à respectivo bem imóvel, sob pena de sofrer interferências e limitações em respectivo direito, por meio da desapropriação.

1.1 DAS MODALIDADES DE INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE

Como forma de garantir o uso racional e sustentável da propriedade e, consequentemente, concretizar o princípio da função social, foi garantido ao Estado o direito de impor restrições ao proprietário. Assim, doutrinariamente, há duas modalidades de restrição, quais sejam: a intervenção restritiva e a intervenção supressiva.

No que tange à intervenção restritiva, o bem continua nas mãos do proprietário, mas este sujeita-se a algumas restrições impostas pelo Estado, na forma de limitação administrativa, servidão administrativa, requisição, ocupação temporária e tombamento. Assim, a intervenção restritiva nada mais é do que uma limitação ao uso da propriedade, mas que não expropria o bem das mãos do particular. Normalmente essa intervenção decorre do poder de polícia do Estado, previsto no art. 78, do CTN.

A intervenção supressiva na propriedade é aquela que retira o exercício, uso e gozo do direito de propriedade, de modo que a propriedade passa a pertencer ao Estado, restando ao proprietário somente o direito a indenização e perda e danos. Essa supressão de direito é forma originária de aquisição de propriedade, ou seja, significa dizer que o bem chega nas mãos do Estado como se ele nunca tivesse pertencido a alguém antes, não é uma transferência ou uma aquisição derivada, entretanto, se houver alguma garantia que esteja sobre o bem, como penhor, hipoteca ou anticrese estes ficam sub-rogados ao valor da indenização (CARVALHO FILHO, 2013, p. 731).

Portanto, a intervenção supressiva na propriedade é a modalidade de intervenção mais gravosa na propriedade e, dela é que decorre, prima facie, a desapropriação.

- A DESAPROPRIAÇÃO NA LEGISLAÇÃO E NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

Inicialmente, temos que a desapropriação é toda e qualquer intervenção supressiva, por parte do Estado, amparada em lei, objetivando concretizar a função social condicionada ao cumprimento de uma finalidade de interesse público.

Dessa forma, a desapropriação está definida como:

[...] um procedimento, pelo qual o Poder público (em sentido amplo, abrangendo pessoas políticas e Administração Indireta) ou seus delegados (envolvendo concessionarias, permissionárias e outras pessoas delegadas), iniciando-se por prévia declaração de utilidade pública, necessidade pública e interesse social, impõem ao proprietário (não necessariamente, mas geralmente um particular, podendo ser outro ente público ou sob seu controle) pessoa física ou jurídica, a perda ou retirada de bem de seu patrimônio, substituindo-o pela justa indenização que, em regra, será prévia, e em dinheiro, salvo as exceções previstas na Constituição Federal, bem esse que se incorporará, também em regra, ao patrimônio do expropriante. (ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo, p. 1072, 2010, apud NOGUEIRA; FERREIRA).

De outro modo, Matheus Carvalho (2014, p. 99), define a desapropriação como um direto que a administração pública usufrui quando há necessidade ou utilidade pública, ou o interesse social, de forma a prevalecer frente ao particular.

Fica claro no Texto Constitucional, que o proprietário tem o dever de dar função social à propriedade, sendo assim, a propriedade dever ser exercida dentro dos limites desse princípio. Isso decorre exatamente a ideia de Supremacia do interesse Público sobre o interesse privado e do poder de polícia que o Estado exerce sobre a população, em defesa da necessidade pública, quando esta busca garantir o interesse da coletividade.

Então, ainda que o direito à propriedade seja garantido pelo constituinte originário, ele precisa se adequar as necessidades coletivas, buscando função social ao bem privado, dessa forma, a desapropriação é a retirada da propriedade original e o surgimento de um novo direito de propriedade, sem qualquer ônus real.

Uma vez desrespeitada as limitações constitucionais e limitações legais, pelo particular detentor da propriedade, respectivo bem pode e deve ser desapropriado, sendo que, a transferência do imóvel, da esfera privada para a pública, faz-se imprescindível