A EFETIVAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE

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A esse respeito, o direito à saúde está previsto no artigo 6º da Constituição Federal de 1988, que elenca os direitos sociais da seguinte maneira:

Art.6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta constituição. (BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988).

José Afonso da Silva define os direitos sociais com o sendo:

[...] prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas nas normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização das situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propicias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade. (SILVA, 2002, p. 285-286).

De acordo com o Ministro Luis Roberto Barroso:

O Estado Constitucional de direito gravita em torno da dignidade da pessoa humana e da centralidade dos direitos fundamentais. A dignidade da pessoa humana é o centro de irradiação dos direitos fundamentais, sendo frequentemente identificada como núcleo essencial de tais direitos. (BARROSO, 2009, p.10)

Assim, de acordo com tal preceito constitucional, o direito à saúde é um direito social, que torna-se fundamental e exige que o Estado preste ações positivas no que tange a garantia e efetividade.

A Constituição Federal de 1988 consagra de forma expressa, o direito fundamental à saúde. Assim, as demandas que buscam a concretização desse direito fundamental devem ser resolvidas a partir da análise de nossa Constituição e suas peculiaridades.

Neste ínterim, diante da inadiável necessidade de prudência, são os casos concretos analisados para solução da controvérsia. Assim, há de se partir da forma do texto constitucional e de como ele consagra o direito fundamental à saúde.

2.1 O DIREITO À SAÚDE SOB A ÓTICA DA PROTEÇÃO

O direito à saúde está prenunciado no artigo 196 da Constituição Federal, in verbis:

Art.196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sócias e econômicas que visem à redução do risco à doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.(BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988).

Nesse sentido, analisando o dispositivo supracitado, observa- se que: 1) o direito de todos é identificado não apenas com o direito individual, mas também com o direito coletivo de proteção à saúde que é assegurado mediante políticas públicas de proteção econômicas e sociais; 2) o dever do estado está expresso no referido artigo, estabelecendo o dever fundamental de prestação de saúde por parte do Estado,seja União, Estados, Distrito Federal ou Municípios; 3) a garantia de políticas sociais e econômicas que visam à formulação de políticas públicas para o direito fundamental à saúde, pois a medicina evolui com o tempo, trazendo consigo novos exames, procedimentos, medicamentos, nova doença, etc.; 4) essas políticas públicas visam também à redução de doenças e outros agravos, que não estão somente relacionados à saúde, mas também a outras políticas que reduziram as doenças, como exemplo o saneamento básico; 5) as políticas que visam o acesso universal e igualitário é estabelecido de forma que os entes federados respondem solidariamente,garantindo assim a igualdade; 6) as ações e serviços para promoção,proteção e recuperação da saúde, se efetivam mediante ações específicas.

Para o Ministro Gilmar Mendes, a proteção do direito à saúde se efetiva da seguinte forma:

O direito à saúde há de se efetivar mediante ações específicas (dimensão individual) e mediante amplas políticas públicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos (dimensão coletiva). Nessas perspectivas, as pretensões formuladas e formuláveis tanto poderão dizer respeito a atos concretos como a políticas e ações administrativas que contribuam para amelhoria do sistema de saúde, incluídas aqui as normas de organização e procedimento. (MENDES, 2012, p.766)

Por sua vez, Jose Afonso da Silva, corrobora a universalidade do direito fundamental a saúde e sua imediata aplicabilidade:

A norma do art. 196 é perfeita, porque estabelece explicitamente uma relação jurídica constitucional em que, de um lado, se acham o direito que ela confere, pela clausula “a saúde é direito de todos” , assim como os sujeitos desse direito,expressos pelo signo “todos”, que é signo de universalização, mas com destinação precisa aos brasileiros e estrangeiros residentes – aliás, a norma reforça esse sentido ao prever o acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde – e, outro lado, a obrigação correspondente aqui a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, que podem cumprir o dever diretamente ou por via de entidade da Administração indireta (...) Finalmente, para que não se tenha o direito reconhecido como programático apenas, a norma aperfeiçoa o direito, consignando-lhe garantia.É isso que está previsto: “ a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo(...)” – o direito é garantido por aquelas políticas indicadas, que hão de ser estabelecidas, sob pena de omissão inconstitucional.(SILVA, 2006. p. 768)

Tratando ainda sobre o cumprimento, Jose Afonso da Silva, enfatiza a relação entre o dever do Estado e o descumprimento da norma:

(...) a norma institui um dever correlato de um sujeito determinado: o Estado – que, por isso, tem obrigação de satisfazer aquele direito. Se esta não é satisfeita, não se trata de programaticidade, mas de desrespeito ao direito, de descumprimento da norma. (SILVA, 2003.p.150)

Assim sendo, perante a omissão administrativa, uma das formas de provocar os gestores públicos é a judicialização, para que possa efetivar a norma constitucional.

3 O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE

O Sistema Único de Saúde – SUS foi estabelecido