A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDAE JURIDICA

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Mesmo com a intensa participação do Ministério Público, podem surgir casos que autorizam a desconsideração, como p. ex., a fraude. Como não há um agrupamento humano com fim comum, a única diferença é que a desconsideração atingirá “os competentes para gerir e representar a fundação” (art. 67, I) e não os sócios propriamente ditos. O acervo patrimonial não pode servir como blindagem para situações ilícitas. A desconsideração atingirá essas pessoas, já que não há sócios ou associados, ou seja, não há agrupamento de pessoas. Mas há pessoas que são responsáveis pela gerência desse patrimônio, e elas não podem passar imunes a ilegalidades. Esse conceito está mais próximo até da responsabilidade dos administradores do que da desconsideração da pessoa jurídica em si. Mas seja por um ou outro caminho, o importante é que há a responsabilidade patrimonial para quem está atrás do patrimônio da fundação.

FUNDOS DE INVESTIMENTOS

Muito se discute na doutrina acerca da natureza jurídica dos fundos de investimento. Os fundos são uma modalidade de agrupamento que visa agrupar recursos junto ao público, “com o objetivo de lucro no desenvolvimento de atividade econômica conduzida por administrador qualificado”.

O tratamento legislativo brasileiro, exposto nos arts. 49 e 50 da Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, é o de qualificar o fundo de investimento como condomínio. Mas há entendimento doutrinário no sentido de qualificá-lo como sociedade, porque os quotistas podem, em algumas espécies de fundo, participar da administração e ainda há possibilidade de o patrimônio do quotista responder por dívidas do fundo. Ou seja, alguns aspectos podem conduzir os fundos ao conceito de sociedade (CC, art. 981).

Seja como for, como em regra o quotista está distante da administração do fundo de investimento, não se pode privilegiar eventual fraude praticada pelo administrador do fundo. Portanto, a desconsideração da personalidade jurídica também pode ser aplicada a esse gestor, tendo em vista que pode causar atos que a autorizam.

SOCIEDADE SIMPLES

Trata-se de um novo modelo jurídico-societário, introduzido pelo Código Civil vigente.

Se não houver cláusula de limitação de responsabilidade, não há sentido em falar em desconsideração da personalidade por fraude, subcapitalização e confusão, simplesmente porque tanto uma (sociedade) quanto outro (sócio) respondem pelas obrigações sociais. Se houver cláusula que limite a responsabilidade dos sócios, é plenamente possível a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica na sociedade simples, porque a limitação da responsabilidade não pode servir como óbice ilegítimo para a realização de atos contrários à lei.

Mas sempre se pode falar sim em desconsideração nos restritos casos de desconsideração da personalidade jurídica inversa (supra, n. 17), também nos casos da desconsideração atributiva e nas situações de desconsideração sucessivas e per saltum (supra, n. 19). Porque é irrelevante a existência ou não de responsabilidade limitada.

SOCIEDADE EM NOME COLETIVO

Esse tipo de sociedade nasceu em torno do século XII e surgiu para dar continuidade à atividade comercial pelos herdeiros do comerciante então falecido. A definição desse tipo de sociedade está no revogado art. 315 do Código Comercial, segundo o qual “existe sociedade em nome coletivo ou com firma, quando duas ou mais pessoas, ainda que algumas não sejam comerciantes, se unem para comerciar em comum, debaixo de uma firma social”. Esse tipo de sociedade exige que os sócios sejam pessoas naturais, (CC, art. 1039). Na firma social é necessário o nome de um ou mais sócios e o acompanhamento da expressão & Companhia, para que terceiros saibam que há mais de uma pessoa na sociedade.

O mais importante desse tipo de sociedade para o tema ora estudado é a responsabilidade solidária e ilimitada de todos os sócios, consoante o art. 1.039 do Código Civil, mas que respondem de forma subsidiária. Ou seja: primeiro o patrimônio da sociedade é atingido; sendo este insuficiente, todos os sócios respondem pela dívida toda e independentemente de sua participação social. Inclusive, a falência da sociedade em nome coletivo leva à falência de seus sócios (art. 81 da Lei de Falência vigente). Os sócios podem prever uma limitação interna da responsabilidade, mas ela não obriga terceiros (parágrafo único do art. 1.039), somente garante direito de regresso de um sócio que foi cobrado perante os demais. Essa forma de responsabilidade solidária e ilimitada, como afirma JOSÉ EDWALDO TAVARES BORBA, “provocou, especialmente depois do surgimento da sociedade limitada, o quase completo desaparecimento desse modelo de sociedade”169.

Diante dessa responsabilidade, não há que falar em desconsideração da personalidade jurídica da sociedade em nome coletivo, na maioria dos casos (fraude, subcapitalização, confusão – supra, n. 14, 15 e 18), porque a barreira protetora da limitação da responsabilidade dos sócios simplesmente não existe. Mas se pode falar sim em desconsideração nos restritos casos de desconsideração da personalidade jurídica inversa (supra, n. 17), também nos casos da desconsideração atributiva e nas situações de desconsideração sucessivas e per saltum (supra, n. 19). Isso porque tais casos não têm como a existência da responsabilidade limitada.

SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES

Esse tipo de sociedade também está em desuso, mas se trata de clássica sociedade de pessoas. Na sociedade em comandita simples, há duas espécies de sócio, a teor do art. 1.045 do Código Civil: os sócios comanditados, que só podem ser pessoas naturais e respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os sócios comanditários que ficam obrigados somente pelo valor de sua quota. O contrato social deverá dispor qual a qualidade de cada sócio e aqueles comanditários não podem praticar atos de gestão tampouco ter seu nome na firma social, sob pena de perderem o benefício da responsabilidade limitada (CC, art. 1.047). No mais, aplicam-se as regras da sociedade em nome coletivo (CC, art. 1.046).

De forma diversa do que ocorre com as sociedades em nome coletivo, em que não há sentido em falar sobre desconsideração da personalidade jurídica em casos de fraude, confusão e subcapitalização, é sim possível afirmar que a desconsideração da personalidade jurídica pode ser feita em tais hipóteses na sociedade