A Aplicabilidade Jurídica da Teoria da Asserção no Processo Civil de Conhecimento

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Para que se alcance o entendimento da questão, e eclodir em uma conclusão clara e satisfatória, desenvolver-se-á um estudo objetivo e claro que abranja tão somente os temas que sirvam de pontes para que se chegue ao tema central do trabalho. Assim sendo buscaremos compreender a evolução doutrinaria a respeito do conceito de ação, até que atingir a concepção atual, também se desenvolvera aqui o estudo das condições da ação, abrangendo o seu surgimento, e a posição do CPC, até que culmine no estudo da teoria da asserção, o seu acolhimento e rejeição doutrinaria, e aplicação desta, nos casos concretos no processo civil de conhecimento.

O motivo da escolha do tema em questão se deu, pelo grande apreço pela seara do direito processual civil, cultivada durante o curso de direito. Além disso, o tema em questão é de grande relevância, uma vez que é atual, e que há ainda pouca visibilidade doutrinária, não havendo grandes estudos sobre a questão, no entanto, apresenta pertinente e qualificado conteúdo a ser observado.

O estudo para realização do trabalho foi feito baseado em obras de doutrinadores renomados de nossa legislação, explorando textos publicados, sites da internet confiáveis e com bastante embasamento jurídico, além da utilização do aprendizado que foi obtido durante todo o curso de direito.

Dessa forma, busca-se fomentar os debates acerca do tema, procurando esclarecer da melhor maneira possível, conceitos e idéias ligadas a teoria da asserção e a sua aplicabilidade nos casos concreto do processo civil de conhecimento.

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2. TEORIAS SOBRE A AÇÃO

Em primeiro lugar, para que possamos adentrar no estudo sobre as teorias da ação e sua evolução através dos tempos, é importante deixar claro que a ação é instituto fundamental do Direito Processual e somente existe em contrapartida a proibição da tutela privada, uma vez que o Estado reservou para si o exercício da jurisdição. Surgido um conflito na sociedade, cabe ao individuo titular da pretensão resistida utiliza-se da ação para buscar do Estado, em regra na posição inerte, a solução do conflito.

O conceito de ação é um dos temas mais polêmicos no mundo jurídico, há várias teorias sobre o assunto, que guardam suas peculiaridades, pois se desenvolveram ao longo da história, ligadas a cultura, características do ordenamento jurídico e do lugar onde foram desenvolvidas. Não obstante, o estudo sobre a matéria teve grande evolução e algumas dessas teorias, hoje em dia só tem valor historio e didático.

Examinaremos concisamente aqui neste capítulo tão somente as teorias que são consideras, pela doutrina, de maior importância no meio jurídico, e que contribuem para desenvolvimento e esclarecimento do tema central deste trabalho de conclusão de curso, qual seja, a aplicabilidade jurídica da teoria da asserção no processo de conhecimento civil.

2.1 Teoria Civilista ou Imanentista da Ação

A teoria civilista, também conhecida como teoria imanentista ou clássica, da ação teve sua origem no Direito Romano, com os ensinamentos de Celso e Ulpiano, e prosperou sustentando grande influência sobre a doutrina, até meado do século XIX, tendo sido desenvolvida e modernizada durante este período por outros doutrinadores, como por exemplo, o jurista alemão Savigny, um dos maiores defensores da concepção romana, porem preservando a idéia central desse pensamento.

Esta teoria parte do principio que não havia divisão entre a ação e o direito material, sendo aquele apenas uma face desde, ou seja, considerava a ação como parte integrante do direito material. Entendia-se que ação nada mais era do que a manifestação do próprio direito material depois de violado, em modo de perseguição, como leciona Dinamarco: “a ação seria o próprio direito, em atitude de combate ou armado para a guerra, ela partilharia da mesma natureza e teria o mesmo objeto que cada um dos direitos que visa a assegurar” [1].

Tendo como um dos adeptos da teoria clássica da ação o jurista brasileiro, Clóvis Beviláqua o qual foi autor do projeto do Código Civil brasileiro, código este que somente foi promulgado em 1916, o qual firmado em tal teoria trazia em seu artigo 75, sem correspondência no código vigente, que “A todo direito corresponde uma ação, que o assegura” [2].

Hoje já superada, a teoria imanestista sofreu pesada crítica, uma vez que não conseguiu explicar a ação meramente declaratória e, muito menos, a ação declaratória negativa, esta que se da quando o próprio autor pede que seja declarada a inexistência de uma relação jurídica com o réu e, portanto, a princípio, não haveria qualquer lesão ou violação a direito material que deve ser perseguido por meio da ação.

- A Polêmica entre Windscheid e Muther

Conhecida polêmica doutrinária entre os juristas alemães Bernard Windscheid e Theodor Muther, através de três trabalhos publicados por estes em meados do século XIX, começou a superar a teoria clássica da ação, pois até então o posicionamento da doutrina se mantinha inalterado com relação à ação.

Windscheid publicou seu primeiro trabalho em estudo sobre actio romana, e chegou à conclusão que o sistema romano não era de direitos, era e ações, pois a actio do direito romano não correspondia à ação no direito moderno, uma vez que os romanos não atribuíam um direito a um individuo e sim a actio. Corresponderia esta então, no direito moderno, a pretensão. Como explica o professor Luiz Guilherme Marinoni:

Windscheid concluiu que a pretensão é o equivalente moderno da actio, delineando-a como uma situação jurídica substancial, distinta tanto do direito de se queixar quanto do próprio direito subjetivo, do qual é uma emanação que funda a possibilidade de o autor exigir a realização judicial do seu direito.[3]

Como resposta Muther publicou estudo onde entendia que o sistema romano era uma ordenação de direitos, e não de ações, como pensava Windscheid, e que haveriam dois direitos, os quais seriam, o direito de agir em face do Estado, e o direito material contra o réu. Sobre isso esclarece ainda Marinoni que:

Afirmou Muther que o direito à concessão da fórmula nasce de um “direito originário”, e que, enquanto o obrigado perante o “direito originário” é o particular, o obrigado diante do direito a formula somente pode ser o pretor ou o Estado. Existiriam, portanto,

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