Teoria do ordenamento jurídico

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assim reduziria, segundo crítica de Bobbio, o direito às normas secundárias, que podem ser definidas como aquelas que regulam o modo e a medida em que devem ser aplicadas as sanções. Essa definição se restringe ao conteúdo das normas, limitativa (para Bobbio, a juridicidade de uma norma não depende de seu conteúdo, mas simplesmente por fazer parte de ordenamento jurídico vigente, podendo ser remontada até a norma fundamental. Para Bobbio, as regras para o exercício da força são apenas aquelas ligadas à sanção, e não todas as normas.O objetivo de todo legislador, para ele, não é organizar a força, mas organizar a sociedade mediante a força.

Capítulo 3 – A coerência do ordenamento jurídico

Neste capítulo, o autor italiano trata se um ordenamento jurídico, além de uma unidade, constitui também um sistema, isto é, uma unidade sistemática. Um sistema é

“uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem”.(p. 71)

Esses entes não devem se relacionar apenas com o todo, como também entre si. Quando nos perguntamos se um ordenamento jurídico constitui um sistema, nos perguntamos se as normas que os compõe então num relacionamento de coerência entre si.

Bobbio retoma a definição kelseniana dos tipos de ordenamento jurídico que são o: sistema estático e dinâmico. O sistema estático é aquele no qual as normas estão relacionadas umas às outras como as proposições de um sistema dedutivo, isto é, se derivam umas das outras partindo de uma ou mais normas originárias de caráter geral, postulados ou axiomas. As leis em um sistema estático estão deduzidas de uma primeira lei geral, e, portanto, estão relacionadas entre si no que se refere ao seu conteúdo. Já o sistema dinâmico é aquele no qual as normas que o compõe derivam umas das outras através de sucessivas delegações de poder, ou seja, não através de seu conteúdo, mas através da autoridade que as colocou: uma autoridade inferior deriva de uma superior, até que se chega a uma autoridade suprema que não tem nenhuma acima de si. A relação entre essas normas não é, então, material, e sim formal.

Bobbio adota o terceiro significado de kelsen abordado na obra teoria pura do direito como o mais interessante para a definição de sistemas de ordenamento. Diz-se que o ordenamento jurídico constitui um sistema porque não podem coexistir nele normas incompatíveis, estabelecendo uma relação entre as normas, que é a de compatibilidade. Aqui, sistema equivale à validade do principio que exclui a incompatibilidade das normas.

O ordenamento jurídico constitui um sistema porque não podem coexistir nele normas incompatíveis. A tese de que o ordenamento jurídico constitua um sistema no terceiro sentido pode-se exprimir dizendo que o Direito não tolera situação de normas incompatíveis entre si denominadas de antinomias. Estas, por sua vez, só ocorrem quando duas normas pertecem ao mesmo ordenamento jurídico e divergem-se quando ao âmbito da validade

As antinomias podem ser distinguidas em três tipos diferentes, conforme a maior ou menor extensão do contraste entre as duas normas:

• se as duas normas incompatíveis têm igual âmbito de validade, a antinomia é total-total: em nenhum caso uma das duas normas pode ser aplicada sem entrar em conflito com a outra.

• se as duas normas incompatíveis têm âmbito de validade em parte igual e em parte diferente, a antinomia subsiste apenas para a parte comum, e é parcial-parcial: cada uma das normas tem um campo de aplicação em conflito com a outra, e um campo de aplicação no qual o conflito não existe.

• se, de duas normas incompatíveis, uma tem âmbito de validade igual ao da outra, porém mais restrito, isto é, seu âmbito de validade é igual a uma parte da outra, a antinomia é total-parcial: a primeira norma não pode ser em nenhum caso aplicada sem entrar em conflito com a segunda e a segunda tem uma esfera de aplicação em que não entra em contato com a primeira.

A incompatibilidade é, em resumo, um mal a ser eliminado, pressupondo uma regra de coerência: “num ordenamento não devem existir antinomias”. È uma espécie de conselho aos que ditam as leis, mas sujeita a falhas. A coerência não é condição de validade, mas sempre condição de justiça. Duas normas incompatíveis do mesmo nível e contemporâneas são ambas válidas, mas não serão, ao mesmo tempo, eficazes.

Capítulo 4 – A completude do ordenamento jurídico

O Autor destaca nesse capítulo a abrangência que um ordenamento tem no contexto social em que ele está inserido Tendo em vista a mutabilidade de uma dada sociedade, coloca-se que pode ocorrer de um determinado fato não está exposto na lei e isso é caracterizado como um lacuna que é a falta de uma norma ou de um critério para decidir em qual sentido deve ser aplicada, isto é, de uma solução.

Sobre o nexo entre a coerência e a completude, Bobbio afirma que aquela significa a exclusão de toda a situação a qual pertençam ao sistema ambas as normas que se contradizem; enquanto que a completude, significa a exclusão de toda situação na qual não pertençam ao sistema nenhuma das duas normas que se contradizem. Incoerente é o sistema em que coexistem a norma que proíbe e que permite certa ação. Incompleto é o sistema no qual não existe norma (nem permitindo, nem proibindo) que regule uma ação.

Bobbio caracteriza o fetichismo da lei como a atitude dos juristas e juízes de se ater escrupulosamente aos códigos: o código é, para o juiz, um prontuário que lhe deve servir infalivelmente e do qual não pode afastar-se.

A norma geral exclusiva foi uma segunda teoria que procurou sustentar a completude do direito, pelo fato de que o Direito nunca falta. Dentro dessa teoria, pensa-se que uma norma reguladora de um comportamento não só limita a regulamentação e, portanto, as conseqüências jurídicas que desta regulamentação derivam para aquela conduta, mas ao mesmo tempo exclui daquela regulamentação todos os outros comportamentos. Uma norma que proíbe fumar permite todas as outras condutas que não sejam fumar. Poder-se-ia destacar o inciso 2 do artigo 5º da Constituição Federal brasileira onde se contra