Resenha do livro Teoria do ordenamento jurídico

...

As leis morais são aquelas dirigidas diretamente aos cidadãos, que regula aa conduta as pessoas.

Existem dois tipos de normas, as de Primeira ou de Segunda instância. As de Primeira são imperativas, proibições e permissivas. Já as de Segunda são proibitivas, ordenatórias, proíbem ordenar, permitem ordenar, mandam proibir, permitem proibir, proíbem permitir e permitem permitir.

- Construção escalonada do ordenamento

O sistema escalonado é baseado nos fatos que as normas de ordenamento pertencem todas ao único só plano existente. As normas inferiores dependem das normas superiores e a norma fundamental está a cima de todas as demais normas, como se as normas formassem uma pirâmide e a norma fundamental está no topo.

- Limites matérias e limites formais

Quando um órgão superior atribui a um órgão inferior um poder normativo, não lhe atribui um poder ilimitado. Os limites que os órgãos superiores estabelecem nos inferiores podem ser de dois tipos diferentes: relativo ao conteúdo e a forma. O primeiro diz limite ao conteúdo da norma que o inferior pode editar, e o segundo diz respeito a forma, isto é, ao modelo ou procedimento pelo qual a norma do inferior deve ser editada.

- A norma fundamental

Norma fundamental é de origem exterior ao sistema jurídico e que estaria na base hierárquica das normas como poder constituinte. A norma fundamental estabelece que é preciso obedecer ao poder originário, todo pode originário repousa um pouco sobre a força e um pouco sobre o consenso, justificando o poder coercitivo do Estado na aplicação das normas.

- Direito e força

A definição do Direito não coincide com a de justiça. A norma fundamental está na base do direito como ele é (o Direito positivo), não do Direito como deveria ser (Direito justo). O Direito seria, então, a expressão dos mais fortes, não dos mais justos. A força, nesse sentido, é instrumento para realização do Direito.

Uma norma jurídica pode ser considerada válida sem que seja eficaz, o ordenamento jurídico existe enquanto essa norma é considerada eficaz.

- A coerência do ordenamento jurídico

- O ordenamento jurídico como sistema

Entendemos por um sistema uma totalidade ordenada, ou seja, um conjunto de entes dentre os quais existem uma certa ordem.

Para Kelsen, a análise do conceito de sistema é dividida em duas: estático e dinâmico. Ele sustenta o ordenamento jurídico como sistemas dinâmicos e sistemas estáticos seriam os ordenamentos morais.

Em outras palavras, sistema seria uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem.

- Três significados do sistema jurídico

Há três significados para sistema.

Primeiro; O ordenamento jurídico é sistema enquanto todas as suas normas jurídicas são deriváveis de alguns princípios gerais, considerando da mesma maneira que os postulados de um sistema cientifico.

Segundo; Usado para indicar ordenamentos de matérias, realizado através do processo indutivo, isto é, partindo dos conceitos das simples normas com a finalidade de construir conceitos sempre mais gerais, e classificações ou divisões de matéria interna.

Terceiro; Estabelece a necessidade de, no ordenamento jurídico, inexistirem normas incompatíveis.

- As antinomias

A antinomia jurídica pode ser definida como aquela situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade.

- Vários tipos de antinomias

As antinomias podem ser divididas em três tipos diferentes; total-total, parcial-parcial e total-parcial.

Total-total; duas normas incompatíveis tem o mesmo âmbito de validade

Parcial-parcial; normas incompatíveis tem âmbito de validade em parte igual e em parte diferentes

Total-parcial; âmbito de validade é uma parte igual, mas não é também diferente em relação a outra.

- Critérios para a solução das antinomias

São três as regras fundamentais para a solução das antinomias: o critério cronológico, o hierárquico e o da especialidade.

O critério cronológico é aquele com base no qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a norma posterior.

O critério hierárquico é aquele pelo qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior.

Por fim, o critério da especialidade é aquele pelo qual, de duas normas incompatíveis, uma geral e uma especial, prevalece a segunda.

- Insuficiência dos critérios

Bobbio conclui que nenhum dos três critérios pode resolver o problema a antinomia entre duas normas que são, simultaneamente, contemporâneas do mesmo nível e ambas gerais.

O autor não acredita na existência de um quarto critério, mas sugere a utilização do critério da forma, que consistiria em estabelecer uma graduação de prevalência entre as três formas da norma jurídica (imperativas, proibitivas e permissivas).

- Conflito dos critérios

No que diz respeito à eventual ocorrência de conflito dos três critérios propostos (antinomia de segundo grau), o autor sugere que: Conflito entre os critérios hierárquico e cronológico, prevalecerá o primeiro; Conflito entre o critério de especialidade e o cronológico, prevalecerá o primeiro; Conflito entre o critério hierárquico e o da especialidade, não há resposta a priori, devendo o interprete avaliar a situação conforme as circunstâncias.

- O dever da coerência

Quando há duas normas que são contraditórias, cabe o uso do livre-arbítrio do julgado.

- A completude