Teoria do Ordenamento Jurídico Norberto Bobbio

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4. O Espaço jurídico vazio

As correntes do Direito Livre e da Livre Pesquisa do Direito encontraram muitos adversários. O positivismo jurídico de estrita observância via essa nova tendência como uma nova encarnação do Direito Natural, que da Escola Histórica em diante se considerava aniquilado. Admiti-lo era como quebrar a barreira do Princípio da Legalidade, que havia sido colocado em defesa do individuo contra o arbítrio e a anarquia jurídica. O Princípio da Certeza também estaria quebrado.

Os defensores da legalidade tinham que basear seu discurso em outras teses, pois a confiança no legislador já estava abalada. Os juristas tradicionais passaram ao contra-ataque, passando a completude de uma fase dogmática para uma fase crítica.

O PRIMEIRO ARGUMENTO foi sobre o Espaço Jurídico Vazio. Karl Bergbohm defendia que toda norma jurídica representa uma limitação à livre atividade humana, ou seja, fora da esfera regulada pelo Direito, o homem é livre. Haveria então uma divisão entre o espaço jurídico:

Espaço Jurídico Pleno

– é regulado pelas normas jurídicas, tendo vínculojurídico.

Espaço Jurídico Vazio

– não é regulado, tendo absoluta liberdade.

Não há um meio termo entre esses espaços, e um ato não pode estar nos dois ao mesmo tempo, não podendo ser livre e regulado. Ou seja, não há lacunas na lei, apenas atos juridicamente irrelevantes.

O erro da tese: O que é permitido acabaria coincidindo com o que é irrelevante. Então fizeram a divisão entre as esferas da liberdade (irrelevante) e da permissão (relevante). Saint Romano, na Itália, distinguiu a liberdade irrelevante de liberdade jurídica. Ele conceituava a liberdade irrelevante como a esfera daquilo que não é nem lícito nem ilícito. Na realidade, a divisão é:

Liberdade Protegida

– aquela que é garantida por meio de coerção jurídica contra eventuais impedimentos de terceiros.

Liberdade Não-Protegida

– uma liberdade não garantida contra o impedimento dos outros. Ou seja, licitude do uso da força privada.

Essa situação hipotética de liberdade não-protegida não é possível, porque o nosso ordenamento é caracterizado pela monopolização da força pelo Estado e pela consequente proibição do uso privado da forca.

Em um ordenamento onde a monopolização da força não é completa, a intervenção da forca privada é lícita. Com isso ocorre a inversão da relação direito-dever, onde a força privada de um está protegida em detrimento da liberdade e outro. Essa relação não é irrelevante para o Direito, porque no momento em que a liberdade deum está não está protegida, a liberdade de uso da força pelo outro está, sendo inerente ao Direito.

5. A norma geral exclusiva

O SEGUNDO ARGUMENTO era uma reação contra a Escola do Direito Livre, procurando colocar criticamente o problema da completude. Essa segunda teoria diz que o Direito nunca falta, por isso não há lacunas, ao contrário da primeira teoria, que diz que não há lacunas porque o Direito simplesmente não existe naquele espaço. O raciocínio seguido era: uma norma que regula um comportamento não só limita a regulamentação e, portanto, as consequências jurídicas que desta regulamentação derivam para aquele comportamento, mas ao mesmo tempo exclui daquela regulamentação todos os outros regulamentos, ou seja, quando uma norma regula uma ação impondo sanção, automaticamente ela expõe que todos os outros atos senão aquele estão livre dessa sanção.

Norma geral exclusiva – Regula todos os atos não-compreendidos nas normas particulares.

Norma Particular Inclusiva – São as normas que regulamentam uma ação.

Elas nascem sempre aos pares. Quando uma ação não está sendo regulada pela norma particular inclusiva, ela automaticamente recai sobre a norma geral exclusiva, não havendo lacunas no Direito. Ou seja, toda a atividade humana é regulada por normas jurídicas, porque aquela que não cai sob as normas particulares cai sob as gerais exclusivas.

E. Zitelmann (Alemanha)

Diz que cada norma positiva, com a qual é atribuída uma pena, é uma exceção à norma fundamental geral e negativa.

Donato Donati (Itália)

Diz que existe uma série de normas particulares dirigidas a estabelecer, para oscasos por ela considerados e uma norma geral para excluir as limitações dos outros atos não citados. Num caso, ou existe na legislação uma disposição particular para tal fato, ou não existe, e então cairá sob a norma geral referida. Ex: Um Estado Monárquico com a linha sucessória interrompida fica sem rei. É um ordenamento mal construído e injusto, mas não um ordenamento incompleto.

Erro da teoria: Existe um terceiro tipo de normas não-citado na teoria.

Normas Gerais Inclusivas – são as normas onde o juiz pode recorrer para regular casos parecidos ou matérias análogas, ou seja, ela regula casos não-compreendidos na norma particular, mas semelhantes a eles, de maneira idêntica. O problema aparece quando se percebe a falta de critérios para se saber se dois casos são considerados parecidos ou não, cabendo essa decisão ao intérprete.

Dois caminhos:

Argumentum a contrario – deve aplicar a norma geral exclusiva, não considerando a semelhança entre os casos.

Argumentum simili – aplicar a norma geral inclusiva, incluindo o caso não-previsto na disciplina do previsto.

O problema das lacunas reaparece, porque falta o critério para se saber qual das soluções era a pretendida pelo ordenamento e pelo legislador. Se essa teoria fosse aplicada em um ordenamento que não permitisse analogias (ex: Direito Penal) estaria correto, mas a lacuna reaparece, consistindo em um novo conceito, ou seja, na falta de uma regra que permita acolher uma solução em vez da outra e em qual norma usar: a geral inclusiva ou a geral exclusiva.

Em suma, o ordenamento pode ser incompleto sim. A norma geral inclusiva, que estabelece