A TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO: A UMIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

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Mas existem dois modos de conceber o contrato social. A primeira hipótese, Bobbio diz que os particulares renunciam seus direitos do estado de natureza, menos o direito à vida e o poder civil nasce quase ilimitado, esta seria a teoria Hobbesiana. Então, o direito positivo é um mero instrumento para ratificar o jus naturale pré-existente. A segunda é a Lockeana, na qual o poder civil é criado com o fim de garantir o gozo dos direitos naturais; ou seja, vida, propriedade, liberdade, nascendo, portanto, limitado por direitos pré-existentes. O direito natural desaparece ao surgir o direito positivo, e a soberania civil nasce absoluta, quase sem limites, sendo assim o poder originário já nasce limitado, pois o direito natural é anterior e superior ao positivo, cabendo a este apenas assegurá-lo e positivá-lo.

Quando se fala de uma complexidade do ordenamento jurídico, decorrente da existência de fontes reconhecidas e fontes delegadas, acolhe-se numa única teoria tanto os limites externos quantos os internos. Concluindo, o poder negocial pode ser aceito como espécie de um direito do estado de natureza que o estado reconhece, ou como delegação do estado aos cidadãos.

“Podemos aceitar, neste momento, uma definição que já se tornou comum: "fontes do direito" são aqueles fatos ou atos dos quais o ordenamento jurídico faz depender a produção de normas jurídicas.” (p. 45)

Trata-se da nascente do Direito e suas normas, a qual baseia toda a formação das suas precedentes. Bobbio, em capítulos seguintes, embasa a resposta de questionamentos do por que obedecer a determinada ordem pela legalidade dos fundamentos da fonte a que uma norma pertence.

“O que nos interessa notar numa teoria geral do ordenamento jurídico não é tanto quantas e quais sejam as fontes do Direito de um ordenamento jurídico moderno, mas o fato de que, no mesmo momento em que se reconhece existirem atos ou fatos dos quais se faz depender a produção de normas jurídicas (as fontes de direito), reconhece-se que o ordenamento jurídico, além de regular o comportamento das pessoas, regula também o modo pelo qual se devem produzir as regras.” (p. 45)

E aqui encontramos o fundamento ao qual Bobbio se refere como fonte, a validade da uma norma é justamente uma norma anterior que fundamenta a norma seguinte.

“Costuma-se dizer que o ordenamento jurídico regula a própria produção normativa.” (p. 45)

Como auxilio para a criação adequada de normas e até mesmo de uma organização social, faz-se necessário a existência de normas que regulamentem a própria norma, de forma que estas devam obedecer a determinados padrões para serem consideradas validas.

“Existem normas de comportamento ao lado de normas de estrutura.” (p. 45)

As normas de comportamento regram as ações dos cidadãos e as normas de estrutura, apenas regram as normas de comportamento, como forma de adequação e validação das mesmas.

“Tomemos agora um ordenamento estatal moderno.” (p. 46)

Um ordenamento estatal moderno é considerado complexo por conta do seu sistema de normas de comportamento e normas de estrutura. Elas não são analisadas de forma de direta, mas há uma necessidade de separação entre ambas, e de adequação das normas seguintes e de suas interpretações.

“Numa Constituição, como o a italiana, há normas que atribuem diretamente direitos e deveres aos cidadãos, com o as que dizem respeito aos direitos de liberdade; mas existem outras normas que regulam o processo através do qual o Parlamento pode funcionar para exercer o Poder

Legislativo, e, portanto, não estabelecem nada a respeito das pessoas, limitando-se a estabelecer a maneira pela qual outras normas dirigidas às pessoas poderão ser emanadas.” (p. 46)

Essas normas também regulam o poder, esclarecendo como este será executado. Elas ditam de onde virá,

“...as leis penais e grande parte das leis de processo, têm a finalidade de oferecer aos juízes instruções sobre o modo através do qual eles devem produzir as normas individuais e concretas que são as sentenças; não são normas de conduta, mas normas para a produção de outras normas.” (p. 47)

Observa-se uma especificidade aqui, norma não está imposta para o cidadão, mas para o juiz, de forma a instrui-lo como a lei deverá ser aplicada assim como o seu comportamento, inibindo que este tome qualquer decisão que possa ser considerada inválida para os regimentos necessários da norma.

“Se levarmos em consideração também as normas para a produção de outras normas, devemos colocar, ao lado das imperativas, entendidas como comandos de fazer ou de não fazer, e que poderemos chamar imperativas de primeira instância, as imperativas de segunda instância, entendidas como comandos de comandar, etc.” (p. 47)

Podendo substituir instancia por setor, o a citação diz que o âmbito não é mais de cidadãos, mas de normas, de comandos. A norma neste posto, como já dito acima, não está mais como imperativo de primeiro setor, ou de primeiro alvo, mas de segundo, ou seja, a lei. Essas classificam-se como normas que mandam ordenar, normas que proíbem ordenar, normas que permitem ordenar, normas que mandam proibir, normas que proíbem proibir, normas que permitem proibir, normas que mandam permitir, normas que proíbem permitir e normas que permitem permitir.

“Que seja unitário um ordenamento simples, isto é, um ordenamento em que todas as normas nascem de uma única fonte, é facilmente compreensível. Que seja unitário um ordenamento complexo deve ser explicado. Aceitamos aqui a teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico, elaborada por Kelsen [...] Seu núcleo é que as normas de um ordenamento não estão todas no mesmo plano. Há normas superiores e normas inferiores. [...] Essa norma suprema é a norma fundamental. Cada ordenamento tem uma norma fundamental. É essa norma fundamental que dá unidade a todas as outras normas, isto é, faz das normas espalhadas e de várias proveniências um conjunto unitário que pode ser chamado “ordenamento”.” (p. 49)

O autor aceita a teoria elaborada por Hans Kelsen que pressupõe que as normas de um ordenamento não estão todas em um mesmo plano.

“Por mais numerosas que sejam as fontes do direito num ordenamento complexo, tal ordenamento constitui uma unidade pelo fato de que, direta ou indiretamente, com voltas mais ou menos tortuosas, todas as fontes do direito podem ser