TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO

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- A norma geral exclusiva:

A teoria da norma geral exclusiva afirma a completude do ordenamento jurídico a partir do entendimento de que as ações humanas não regulamentadas são implicitamente admitidas e aceitas por esse ordenamento. Dito de outra forma, a norma geral exclusiva implica em que todas as ações não proibidas são permitidas pelo ordenamento, o que redunda em liberdade, compreendida como " 'a faculdade natural de fazer aquilo que apraz a cada um, salvo o que seja impedido pela força ou pelo Direito até mesmo em razão da impossibilidade de o Direito positivo abarcar, seja de forma explícita, seja de forma implícita, todas e quaisquer nuances da vida em sociedade. As normas existentes, denominadas particulares e inclusivas, trazem em seu bojo as normas gerais exclusivas, que lhes são correspondentes. Assim, "toda a atividade humana é regulada por normas jurídicas, porque aquela que não cai sob as normas particulares cai sob as gerais exclusivas". É contestada essa teoria com a observação de que existem nos ordenamentos jurídicos as normas ditas gerais inclusivas, as quais regulam "os casos não-compreendidos na norma particular, mas semelhantes a eles, de maneira idêntica", diferentemente das normas gerais exclusivas, que os regulariam de maneira oposta à utilizada pelas normas particulares. Vê-se que a semelhança dos casos deve ser detectada através do processo interpretativo. Cita-se como norma geral inclusiva o Art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, que prevê o emprego da analogia na solução dos casos sub judice para os quais a lei é omissa. Ainda se questiona a teoria da norma geral exclusiva e se propõe a existência de lacunas no ordenamento jurídico, ao se constatar em boa hora: o fato de que o caso não-regulamentado oferece matéria para duas soluções opostas [consideradas as normas gerais inclusivas]. Se existem duas soluções, ambas possíveis, e a decisão entre as duas cabe ao intérprete, uma lacuna existe e consiste justamente no fato de que o ordenamento deixou impreciso qual das duas soluções é a pretendida a lacuna consiste justamente na falta de uma regra que permita acolher uma solução em vez da outra.

- Lacunas ideológicas:

Chamam-se lacunas ideológicas as lacunas que existem em razão da falta de norma jurídica satisfatória ou justa, isto é, adequada à solução do litígio. Não se trata, aqui, da lacuna real, que é a falta de norma jurídica expressa ou de norma jurídica tácita.

As lacunas ideológicas apresentam-se ao jurista quando este compara ao ordenamento desejável, ideal, o ordenamento jurídico positivado, podendo-se chamá-las "lacunas de iure condendo (de direito a ser estabelecido)", reconhecendo-se, então, que todo e qualquer ordenamento positivo as apresenta e que somente o Direito Natural delas está isento. De conformidade à doutrina de Brunetti, tais lacunas "não interessam aos juristas"

- Vários tipos de lacunas

Inicialmente, distinguem-se lacunas próprias e impróprias.

- Lacunas próprias confundem-se com lacunas reais. São as existentes no sistema jurídico tal qual este se apresenta, desde que nele estejam presentes tanto as normas gerais exclusivas quanto as normas gerais inclusivas. São sanadas a partir da interpretação das leis positivadas. Aqui cabe falar-se em (in)completude do ordenamento jurídico. "A lacuna em sentido próprio existe quando se presume que o intérprete [...] decidiu com uma dada norma do sistema e essa norma não existe ou, para ser mais exato, o sistema não oferece a devida solução".

- Lacunas impróprias são as que se fazem presentes quando o ordenamento jurídico contém apenas as normas gerais exclusivas, além das normas particulares, exigindo uma solução por intermédio de normas a serem criadas pelo legislador. Assemelham-se às lacunas ideológicas.

Também pode ser feita a diferenciação entre lacunas subjetivas e lacunas objetivas:

- Subjetivas são as lacunas que têm como causa existencial a pessoa do legislador, que ora deixa de criar a norma voluntariamente, ora involuntariamente não regulamenta um fato ou ato jurídicos. Por sua vez, objetivas são as lacunas cuja fonte de existência não é imputada ao legislador, mas a fatores outros que fazem surgir necessidades inéditas nas relações sociais, necessidades que passam a reclamar ao Direito a regulamentação condizente à harmonia dos homens que na sociedade interagem.

Ainda procede-se à distinção entre lacunas preter legem e intra legem.

- As lacunas præter legem existem quando as regras jurídicas não abarcam em seu campo de incidência os fatos sociais semelhantes aos regulamentados, exigindo-se, para a integração do ordenamento jurídico, a criação de normas que os regulamentem.

- As lacunas intra legem, por outro lado, ocorrem quando as normas positivadas apresentam tal grau de generalidade que vazios aparecem no ordenamento, a reclamar solução por parte do intérprete.

- Heterointegração e auto integração

Heterointegração e auto integração são duas formas de tornar completo o ordenamento jurídico, consistindo a primeira na utilização de ordenamentos alienígenas e/ou de fontes diversas da lei positivada, ao passo que a segunda não recorre a ordenamentos estrangeiros e minimiza ao máximo o uso de fontes que não sejam a lei.

No que se refere à heterointegração, constata-se o seguinte:

-> lançando-se mão de ordenamentos outros que não o pátrio, esses podem ser os vigentes na atualidade, os que vigeram ou o Direito natural "imaginado como um sistema jurídico perfeito;

-> quanto ao recurso a outras fontes de Direito que não sejam as leis, têm-se:

-> a) O costume, cuja utilização pode ser ampla ou restrita, quando, respectivamente, a lei lhe dá grande margem de atuação enquanto nascedouro do Direito ou limita essa mesma atuação. Nesse último caso, é exemplificativo o direito brasileiro, pois o Art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro consigna: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito" - aplicam-se os costumes, e não somente eles, nos casos em que ocorrer omissão da lei, e apenas nesses casos;

-> b) as sentenças judiciais, configurando o Direito