Reprodução Assistida Homologa Postagem Mortem e Direito de Herança

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Nesse sentido registra Guilherme Calmon:

(...) é possível que o sêmen, o embrião, e também o óvulo – quanto a este, as experiências cientificas são mais recentes – possam ser criopreservados, ou seja, armazenados através de técnicas próprias de resfriamento e congelamento, o que possibilita, desse modo, que mesmo após a morte da pessoa, seu material fecundado possa ser utilizado, e tese, na reprodução medicamentosa assistida. (GUILHERME CALMON, 2003, p. 732)

Desta forma através de novas técnicas científicas, é possível que o sêmen seja armazenado em ambiente próprio a sua conservação, podendo assim ser utilizado quantas vezes necessárias em tal processo.

O art. 1.799, inciso I, do Código Civil permite ao testador, contemplar o nundum conceptus, ente humano ainda não concebido, por testamento, podendo o embrião ser inserido no ventre materno após sua morte, atentando ao prazo previsto pelo art. 1.800, § 4º, do diploma civil.

Relativo aos efeitos da sucessão decorrentes da inseminação póstuma, José Luiz Gavião de Almeida expõe:

E reconhecendo o legislador efeitos pessoais ao concepturo (relação de filiação), não se justifica o plurido de afastar os efeitos patrimoniais, especialmente o hereditário. Essa sistemática é reminescência do antigo tratamento dado aos filhos, que eram diferenciados conforme a chancela que lhes era aposta no nascimento. Nem todos os ilegítimos ficavam sem direitos sucessórios. Mas os privados desse direito também não nascia relação de filiação. Agora, quando a lei garante o vínculo, não se jsutifica privar o infante de legitimação para recolher a herança. Isso mais se justifica quando o testamentário tem aptidão para ser herdeiro.” (ALMEIDA, José Luiz Gavião. Código Civil Comentado: Direito das Sucessões, Sucessão em geral e Sucessão legítima. Vol. 18, p. 104, 1ª ed. São Paulo: Atlas, 2003)

O Princípio da Equiparação de Todos os Filhos esculpido pela Constituição sujeita tratamento igualitário relativo à filiação, uma vez que filhos, independentemente da origem dos laços que os unem aos seus pais, se biológica ou simplesmente afetiva.

Nesta seara, ressalta Paulo Lobo:

Não se permite que a interpretação das normas relativas à filiação possa revelar qualquer resíduo de desigualdade de tratamento aos filhos, independentemente de sua origem, desaparecendo os efeitos jurídicos diferenciados nas relações pessoais e patrimoniais entre pais e filhos, entre irmãos e no que concerne aos laços de parentesco”. (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil Comentado: Direito de Família, Relações de Parentesco e Direito Patrimonial. Coordenado por Álvaro Vilaça Azevedo, vol. 16, p. 40, 1ª ed. São Paulo: Atlas, 2003)

O Superior Tribunal de Justiça realizou em junho de 2002, Jornada de Direito Civil, onde se aprovou proposição no seguinte sentido:

Interpreta-se o inciso III do art. 1.597 para que seja presumida a paternidade do marido falecido, que seja obrigatório que a mulher ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja ainda na condição de viúva, devendo haver autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Jornada de Direito Civil, junho. 2002)

Sendo assim, observa-se que só é possível caso a mulher continue viúva, e faça esse processo com expressa autorização do marido.

Pelo fato do embrião já existir como ser diferenciado geneticamente dos pais e ser produto da concepção mesmo que artificial, a condição jurídica do embrião se equivaleria a do nascituro. Ademais, entende-se desastrosa tal diferenciação, existindo inclusive projeto de lei par a alteração do termo “nascituro” constante no art 2° do Código Civil, para “embrião”.

Da interpretação da lei que permite o direito à herança ao nascituro é que se legitimariam os mesmo direitos ao embrião. Aceitando a condição do embrião como potencial herdeiro legítimo, condicionada a eficácia da transmissão patrimonial ao nascituro com vida, surge um problema da ordem pratica para efetivação do direito.

O Código Civil de 2002, em seu art. 1.597, tratou a hipótese de inseminação artificial homologa post mortem de maneira limitada, reconhecendo tão somente o direito à filiação aos filhos concebidos por tal método. Quanto aos direitos sucessórios destes, houve total omissão, não proibindo seu reconhecimento, tão pouco admitindo essa possibilidade

Venosa faz a mesma constatação:

Advirta-se, de plano, que o Código de 2002 não autoriza nem regulamenta a reprodução assistida, mas apenas constata lacunosamente a existência da problemática e procura dar solução ao aspecto da paternidade. Toda essa matéria, que é cada vez mais ampla e complexa, deve ser regulada por lei específica, por um estatuto ou microssistema [...] Relegar temas tão importantes aos tribunais acarreta desnecessária instabilidade social. (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 5. ed. v. 6. São Paulo: Atlas, 2005. p. 256).

Dessa forma o Código Civil não autoriza nem regula a reprodução assistida, mais procura constatar lacunosamente tão somente a paternidade, buscando solucionar tal problema

Para Mauro Antonini,

Ao estabelecer genericamente a legitimidade sucessória passiva às pessoas nascidas ou concebidas ao tempo da abertura da sucessão, a norma em questão se aplica tanto à sucessão legítima como à testamentária. Esgota as possibilidades na sucessão legítima. A capacidade para adquirir por testamento é complementada pelo artigo seguinte, 1.799. [...] Ao dispor que têm legitimidade para suceder as pessoas nascidas ou concebidas no momento da abertura da sucessão, o legislador não cuidou das hipóteses de filiação por reprodução assistida, o que suscita algumas questões relevantes. (ANTONINI, Mauro. Código civil comentado. PELUSO, Cezar (Coord.). Barueri: Manole, 2007).

Resta, portanto, ao exegeta buscar a finalidade da lei, na tentativa de compreender se esta previsão do art. 1.597 do CC/2002 alcançaria implicitamente o direito de herança dos filhos concebidos artificialmente post mortem.

Por não haver legislação específica que regulamente as hipóteses de inseminação artificial homóloga post mortem, assim como escassa jurisprudência