Recurso de Apelação Cerceamento de Defesa

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de tutela antecipada, para que o seu nome não conste mais no rol dos maus pagadores. Neste caso, não há um processo na qual se é necessário garantir, prevenir ou assegurar, o agente solicita no mesmo processo, só que antecipadamente o direito. Com o deferimento do pedido de Tutela Antecipada, em um o nome do agente, imediatamente, não constará mais na lista de maus pagadores, até a resolução do mérito.

• Distinção entre Liminar e Medida de Urgência

Liminar é o momento processual em que é concedida a tutela de urgência, portanto vejamos: Nos casos em que é deferido o requerimento da tutela de urgência, no início do processo antes mesmo da citação do réu, se dá o nome de Liminar, contudo se o deferimento da tutela de urgência for deferida no decurso do processo, é chamada de Medida Cautelar ou Tutela Antecipada. Será Liminar todo o deferimento de tutela de urgência antes da citação do réu.

• Requisitos das Tutelas de Urgência

São requisitos da Tutela Cautelar:

A- “Fumus Bonis Juris” (Fumaça do Bom Direito): Para a ação cautelar, não preciso demonstrar cabalmente a existência do direito material em risco, ou seja, basta apenas que apresente a fumaça do bom direito, em outras palavras, basta a aparência, suspeita ou a probabilidade daquele direto. Para que seja consagrado de fato a fumaça do bom direito é necessário respeitar três condições: probabilidade, convencimento aparente e cognição Sumária.

Advém ressaltar, que na Tutela Antecipada, não se pode apenas demonstrar a fumaça do bom direito, é necessário juntar provas, demonstrar que o agente é de fato possuidor daquele direito.

B- “Periculum in mora” – significa o Perigo pela Demora, ou seja, se tal tutela de urgência não for deferida, poderá ocorrer o dano a qualquer momento. Dano este de difícil reparação.

Podemos desta forma concluir que enquanto a Medida Cautelar garante um resultado em um processo principal, a Tutela Antecipada satisfaz antecipadamente um resultado. A Medida Cautelar prepara e permite satisfação do Direito no processo principal. Já a tutela antecipada torna útil a procedência da ação, não dependendo de processo principal, pois na mesma ação o agente irá requerer seu pedido principal e sua tutela antecipada, para em um primeiro momento ser deferido o direito, para em um segundo momento decidir sobre a resolução do mérito.

• Correntes de Entendimento sobre o Princípio da Fungibilidade

Como sabemos as tutelas de urgência se mostram como efetivos instrumentos para evitar o dano à parte premida por uma situação de urgência, na qual existe a iminência da ocorrência de uma lesão irreparável ou de difícil reparação. Marcos Vinicius informa que a Lei 10.444/2002 representou, nesse contexto, um grande avanço, na medida em que possibilitou a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada, possibilitando a proteção da parte que aparentemente tem razão em detrimento dos formalismos que sempre nortearam o processo civil. Entretanto, existem limites para que se opere essa fungibilidade. A partir deste ponto surge a crítica à mão dupla da fungibilidade, principalmente no tocante à impropriedade da via eleita – falta de interesse processual, na medida em que para parte da doutrina é inviável o deferimento de uma tutela antecipada (que prescinde de análise sumária do mérito da relação jurídica litigiosa) no âmbito do processo cautelar.

Passo 2

O artigo 273, parágrafo 7º do Código de Processo Civil dispõe que “se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”. Cuida-se do denominado Princípio da Fungibilidade. No entanto, há uma divergência jurisprudencial e doutrinária acerca da (im) possibilidade de concessão de tutela antecipada se a parte requereu uma medida cautelar.

 Ler o Capítulo VII, item 7.8 – “Fungibilidade”, Novo Curso de Direito Processual Civil, de Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Vol.III. Direito - 7ª Série - Direito Processual Civil V;

 Ler o Capítulo LVII, item 1.188-n – “Tutela Cautelar e Tutela Antecipada”, Curso de Direito Processual Civil, Vol. II, de Humberto Theodoro Júnior.

 Com base nas leituras realizadas, mencionar ao menos um entendimento doutrinário favorável e um contrário à aplicação do Princípio da Fungibilidade nessa hipótese.

Em relação aos julgados apresentados, podemos apontar que ambos julgadores consagram o art. 273, CPC, in verbis:

Art. 273 – “O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação.”

Cumpre ressaltar que assim como Marcos Vinicius, ambos julgadores, informam que são necessários requisitos específicos para que seja consagrado o princípio da fungibilidade, ou seja, não há como consagrar o princípio da fungibilidade nos casos em que se é necessária garantir a execução ingressando com uma tutela antecipada, que apenas antecipa o resultado do direito, ou é necessário ingressar com cautelar de antecipação de provas, quando se ingressa com tutela antecipada. Os julgadores e doutrinadores afirmam que é necessário analisar caso a caso.

Podemos concluir que a previsão legal da fungibilidade era medida que se impunha no Processo Civil brasileiro, de modo a acabar com práticas que, ao não admitir a fungibilidade entre as tutelas antecipatória e cautelar, acabavam por constituir-se em verdadeiras pedras no caminho dos princípios da efetividade e da utilidade do processo. Afinal, se por um lado é verdade que as tutelas cautelar e antecipatória são diferentes, embora espécies do mesmo gênero, por outro, não se pode levar às últimas consequências a diferenciação, sob pena de atentar-se contra uma série de princípios processuais por nós referidos. A aplicação do princípio da fungibilidade, de modo que o chamado erro grosseiro ou evidente não comporta a incidência da fungibilidade, a qual se reveste de caráter excepcional apropriado à correção das distorções existentes na ordem jurídica. A fungibilidade deve, ainda, ser entendida como uma “via de mão dupla” como acima fora dito, onde tanto uma tutela requerida como cautelar pode ser concedida como antecipatória como uma tutela requerida como