O PATRIMÔNIO PÚBLICO: DIMENSÃO METAINDIVIDUAL, CLÁUSULA DE IMPRESCRITIBILIDADE E AÇÃO DE RESSARCIMENTO POR DANO AO ERÁRIO

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Por fim, apontadas as razões que motivam a construção do presente artigo, no qual se defende a necessidade da máxima proteção ao conjunto patrimonial do Estado, com o devido reenquadramento da tutela ressarcitória, constata-se que a cláusula da imprescritibilidade prevista no §5º do art. 37 da Constituição da República de 1988 incorpora a dimensão de direito difuso do patrimônio público, em harmonia com o Estado Constitucional Democrático de Direito, fazendo jus à interpretação ilimitada e atenta aos impactos sociais-econômicos decorrentes de condutas causadoras da redução do erário público.

2 UM BREVE PANORAMA: LEGISLAÇÃO, DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E REPERCUSSÃO GERAL

A problemática envolvendo o tema da imprescritibilidade das ações ressarcitórias por dano ao erário ganhou fôlego com o surgimento da Lei 8.429 de 1992 - que disciplinou o regime jurídico da improbidade administrativa, elencando condutas, sanções, bem como prazos prescricionais[3], sem se relacionar com a ressalva do §5º do art. 37 da Constituição, o que deixou um hiato quando à prescrição da ação de ressarcimento.

A doutrina e a jurisprudência passaram a buscar o preenchimento do vazio, com teses no sentido da prescritibilidade das demandas ressarcitórias por dano ao erário, em contraposição às que visualizam sua imprescritibilidade.

Nessa linha, mencionam-se Ada Pellegrini Grinover e Celso Antônio Bandeira de Mello, defensores da prescritibilidade das ações de ressarcimento por dano ao erário. Mello, em “Curso de Direito Administrativo”, comenta que até a 26ª edição de sua obra aderia à tese da imprescritibilidade. Porém, influenciado por uma palestra do professor Emerson Gabardo, mudou seu entendimento, por considerar insustentável o argumento de que haveria eliminação do direito de defesa, por não ser exigido do agente guardar toda a documentação defensiva pelo prazo além do razoável. (MELLO, 2010).

O autor atesta também que, quando a Constituição desejou a imprescritibilidade, o fez expressamente, compreendendo o tema nos seguintes termos:

(A) intenção manifesta, ainda que mal expressada, de separar os prazos de prescrição do ilícito propriamente, isto é, penal, ou administrativo, dos prazos das ações de responsabilidade, que não terão porque obrigatoriamente coincidir. Assim, a ressalva para as ações de ressarcimento significa que terão prazos autônomos em relação aos que a lei estabelecer para as responsabilidades administrativa e penal. (MELLO, 2010, p. 1064-1065).

Pela imprescritibilidade das ações ressarcitórias, posicionam-se, dentre outros, José Afonso da Silva, Maria Sylvia Zanella di Pietro, Diógenes Gasparini, José Adércio Leite Sampaio. É a tese majoritária na doutrina, portanto.

A seguir, palavras da professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, aposentada da USP/SP:

A prescrição da ação de improbidade está disciplinada no artigo 23, que distingue duas hipóteses: pelo inciso I, a prescrição ocorre cinco anos após o término do exercício do mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; para os que exercem cargo efetivo ou emprego, o inciso II estabelece que a prescrição ocorre no mesmo prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público. São, contudo, imprescritíveis, as ações de ressarcimento por danos causados por agente público, seja ele servidor público ou não, conforme o estabelece o art.37, parágrafo 5º da Constituição. Assim, ainda que para outros fins a ação de improbidade esteja prescrita, o mesmo não ocorrerá quanto ao ressarcimento de danos. (DI PIETRO, 2014, p. 926-927).

Percebe-se que os administrativistas consideram a relação jurídica subjacente entre agente público e administração pública, em um regime repressivo específico, o da improbidade. Isso significa que a cláusula da imprescritibilidade do ressarcimento ao erário, prevista no §5º do art. 37 da Constituição de 1988, é estudada estritamente neste âmbito, e não recebe interpretação ampla para abarcar quaisquer atos, em quaisquer outros regimes, prejudiciais ao erário público.

O art. 23 da Lei 8.429 de 1992, de acordo com a doutrina, atende à primeira parte daquele dispositivo constitucional, que dispõe ser tarefa do legislador estabelecer prazos prescricionais para as sanções de suspensão dos direitos políticos, perda da função pública e de indisponibilidade dos bens. E que a ressalva expressa tornava, de fato, imprescritíveis as ações de ressarcimento do dano ao erário. (MAZZILLI, 2013).

Verifica-se que tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça vêm sendo influenciados, posicionando-se de forma pacífica, no sentido de prestigiar a norma constitucional em debates judiciais provocados pelo ajuizamento de Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa.

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DANO AO ERÁRIO. ARTIGO 37, §5º, DA CF. IMPRESCRITIBILIDADE. PRECEDENTES. PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DA CAUSA PELO PLENÁRIO E ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO CONCRETO PARA SE IMPOR A CONDENAÇÃO AO RESSARCIMENTO EM RAZÃO DO DANO CAUSADO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SUBMISSÃO DA MATÉRIA A REEXAME PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO, DETERMINANDO-SE O PROCESSAMENTO DO RECURSO OBSTADO NA ORIGEM. 1. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência assente no sentido da imprescritibilidade das ações de ressarcimentos de danos ao erário. Precedentes: MS n.o 26210/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 10.10.2008; RE n. 578.428/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe 14.11.2011; RE n. 646.741/RS- AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 22.10.2012; AI n. 712.435/SP-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 12.4.2012. 2. Agravo regimental. Pleito formalizado no sentido de submeter o tema a reexame do Plenário da Corte. Cabimento da pretensão, porquanto entendo relevante a questão jurídica e aceno com a necessidade de reapreciação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental provido, determinando-se o processamento do recurso extraordinário obstado pelo Tribunal de origem. (Ag. Reg. no Agravo de Instrumento 819.135/SP. Relator: Min. Luiz Fuz. 1. Turma. Julgado em 28 de maio de 2013). (BRASIL, 2013).

A imprescritibilidade das ações de ressarcimentos de dano ao erário, em improbidade administrativa, tem contornos definidos com a literalidade