O Estado, Direito e Justiça na Teoria Pura de Hans Kelsen

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POSITIVISMO

- DIREITO NATURAL

Antes de se aprofundar um pouco no que vem a ser o Direito Positivo, em um primeiro momento, é necessária uma breve explicação sobre o que vem a ser o Direito Natural.

O Direito Natural deve ser visto como sendo o Direito que já estava posto na natureza, e o legislador, por meio de uma minuciosa análise sobre ela, conseguiria extrair os princípios gerais do direito e as leis em geral, não sendo função do legislador a criação de leis, pois, já estariam ali, antes mesmo das leis escritas, a serem descobertas.

Sobre o tema, em sua obra “O problema da justiça”, Hans Kelsen assim discorre:

Não são, portanto, normas que - como as normas do direito positivo - sejam postas por atos da vontade humana, arbitrárias e, portanto, mutáveis, mas normas que já nos são dadas na natureza anteriormente à sua possível fixação por atos da vontade humana, normas por sua própria essência invariáveis e imutáveis (KELSEN, 1998, p. 71).

Desse modo, podemos concluir que o Direito Natural é aquele que seria extraído da natureza, bastando apenas ao legislador uma cuidadosa análise para encontrar normas de conduta, sendo por excelência normas da conduta justa, existindo então antes da própria vontade humana, como elucida Kelsen:

A doutrina do Direito natural afirma existir uma regulamentação absolutamente justa das relações humanas que parte da natureza em geral ou da natureza do homem como ser dotado de razão. A natureza é apresentada como uma autoridade normativa, como uma espécie de legislador. Por meio de uma análise cuidadosa da natureza, poderemos encontrar as normas a ela imanentes, que prescrevem a conduta humana correta, ou seja, justa. (KELSEN, 2010, p. 21)

Por fim, vemos que os dois institutos caminham em dissintonia, pois, conforme será demonstrado, um depende exclusivamente da vontade estatal, humana, enquanto o outro independe da vontade humana, bastando apenas que seja percebido:

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O Jusnaturalismo é uma doutrina segundo a qual existe e pode ser conhecido um ‘direito natural’ (ius naturale), ou seja, um sistema de normas de conduta intersubjetiva diverso do sistema constituído pelas normas fixadas pelo Estado (direito positivo). Este direito natural tem validade em si, é anterior e superior ao direito positivo e, em caso de conflito, é ele que deve prevalecer. (BOBBIO; MATTEUCI; PASQUINO,1998, p. 655-656).

Contudo, pelo fato de o intuito do presente estudo ser uma abordagem sobre a Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, é dado mais enfoque ao Positivismo Jurídico.

- INTRODUÇÃO AO DIREITO POSITIVO

Pode-se observar que o Direito Positivo, é aquele diverso ao Direito Natural, no sentido de que aquele sempre será elaborado com fundamento na vontade humana, sendo dessa forma mutável e dependente da forma pela qual é inserido no ordenamento jurídico.

E ainda, nessa perspectiva para que o Direito seja válido, não existiria necessidade de ser ético:

O Jusnaturalismo é, por isso, uma doutrina antitética à do ‘positivismo jurídico’, segundo a qual só há um direito, o estabelecido pelo Estado, cuja validade independe de qualquer referência a valores éticos. (BOBBIO; MATTEUCI; PASQUINO,1998, p. 656)

O direito positivo é fruto da vontade do estado soberano, e dele derivam normas de condutas, escritas, e por meio delas é imposto aos cidadãos aquilo que é proibido ou permitido.

E ainda, por meio dessas normas de conduta, são regulamentadas as relações sociais, e desse modo, traz-se com isso a ordem e a estabilidade para uma sociedade, relativamente, justa. Desse modo, tem-se que a vontade estatal influi diretamente na efetivação da justiça em determinado território.

Para o Direito Positivo não importa se a lei é justa ou injusta, se é boa ou ruim. O que a torna válida ou inválida é tão somente o meio pelo qual ela ingressa no ordenamento jurídico: ela deve ser fruto da atividade legislativa.

Conforme Norberto Bobbio, o direito positivo é:

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[...] como direito posto pelo poder soberano do Estado, mediante normas gerais e abstratas, isto é, como ‘lei’. Logo, o positivismo jurídico nasce do impulso histórico para a legislação, se realiza quando a lei se torna a fonte exclusiva – ou, de qualquer modo, absolutamente prevalente – do direito, e seu resultado último é representado pela codificação. (BOBBIO, 1999, p. 119)

Por fim, vemos que essa distinção entre o Direito Natural e o Direito Positivo vem de longa data, sendo feita tal separação já em “Ética a Nicômaco” com a lição de Aristóteles:

Da justiça civil uma parte é de origem natural, outra se funda em a lei. Natural é aquela justiça que mantém em toda a parte o mesmo efeito e não depende do fato de que pareça boa a alguém ou não; fundada na lei é aquela, ao contrário, de que não importa se suas origens são estas ou aquelas, mas sim como é, uma vez sancionada. (Aristóteles apud BOBBIO, 1999. Da tradução de A. Plebe, ed. Laterza, p. 144- 145.). (pagina no livro do Bobbio 16)

Dessa forma, conforme exposto, fica claro que o Direito Positivo e o Direito Natural são antagônicos entre si, e que tal distinção se propaga desde os tempos mais remotos.

- NORMATIVISMO DE HANS KELSEN

Ditas essas considerações iniciais acerca do Positivismo Jurídico, passa-se a uma análise sobre o normativismo de Hans Kelsen, e sobre aquilo que se difere do positivismo clássico.

O que se busca aqui demonstrar é que o intuito do renomado escritor era a criação de uma Ciência autônoma, que tivesse como base de estudos o Direito, sendo que, seria, dessa forma, essa matéria totalmente separada de matérias extrínsecas a ela, como o caso da Filosofia, da Política e até mesmo da Religião, que sempre interferiram diretamente na seara jurídica.

Em sua época, o Direito vivia sob influência de matérias que não eram jurídicas, sendo que, dessa forma, Kelsen tinha como intuito a “depuração” da Ciência Jurídica,