O CONTROLE DO MÉRITO ADMINISTRATIVO PELO JUDICIÁRIO

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os limites de atuação jurisdicional, com fulcro nos princípios de direito e baseando-se, também, no objeto de análise.

1. TRIPARTIÇÃO DOS PODERES

Para poder estabelecer as esferas de atuação do Poder Judiciário e se este pode interferir ou não nos atos discricionários da administração pública, é importante fazer a distinção entre os três poderes definidos na Constituição Federal de 1988 e fixar quais são as funções primordiais de cada um, distinguindo, ainda, quais são suas funções típicas e atípicas.

Primordialmente, é necessário entender a evolução da teoria da tripartição dos poderes.

1.1. Breve Histórico

De início, é importante caminhar, então, pelo desenvolvimento da teoria tripartite no decorrer da história e, posteriormente, tratar de sua atuação no ordenamento brasileiro atual.

1.1.1. Teoria de Aristóteles

Os primeiros indícios da teoria tripartite se deu com Aristóteles, em sua obra “A Política”, na qual fez importante identificação das três funções estatais distintas: (a) editar normais gerais a serem observadas por todos; (b) aplicar essas normas ao caso concreto; (c) julgar, dirimindo os conflitos advindos da execução das normais gerais ao caso concreto (LENZA apud ARISTÓTELES, 2010, p. 397).

Porém, no período em que foi realizada essa distinção, havia apenas uma pessoa ou órgão sobre os quais se concentravam essas três funções: o soberano. É o que reflete a frase dita pelo rei Luis XIV, rei da França: “L’Etat c’est moi”, ou seja “o Estado sou eu”.

Após definir as três funções estatais e ao analisar a real situação do governo, o qual possuía apenas uma pessoa no poder, o filósofo grego concluiu que era injusto e perigoso atribuir-se a um só indivíduo o exercício do poder.

1.1.2. Teoria de John Locke

Após análise da teoria tripartite sob a visão do filósofo Aristóteles, a seguir será visto o ponto de vista e os estudos de John Locke.

No século XVII, John Locke, o ideólogo do liberalismo, tratou de quatro funções exercidas por dois órgãos. A primeira, função legislativa, caberia ao Parlamento. Ao rei ficaria o cargo das demais funções: uma executiva, que poderia ser desdobrada em uma terceira função, denominada federativa, correspondente ao poder de guerra e de paz, de ligas e alianças, e de todas as questões tratadas por fora do Estado; e uma quarta função, conceituada como “o poder de fazer o bem público sem se subordinar a regras”. O filósofo considerou normal o reconhecimento de uma esfera de poder discricionário do governante, mesmo não se atentando ao fato de que o bem público seria um pretexto para decisões absolutistas (DALLARI apud LOCKE, 2012, p. 218).

O que distingue da atualidade é a função federativa, hoje englobada pelo poder executivo, e discricionariedade baseada em preceitos absolutistas fornecida ao governante, que tratava-se de atingir o bem público, ainda que alheio às regras impostas. Muito embora, Locke não discorra expressamente sobre o poder judiciário, refere-se a este como atividade meio do poder legislativo.

1.1.3. Teoria de Montesquieu e os “Checks and Balances”

Posteriormente, o filósofo Montesquieu aprimorou dizendo que o ideal seria a existência de um órgão para cada função, ou seja, cada uma dessas funções estaria ligada a três órgãos distintos, autônomos e independentes entre si, o que serviria para aumentar a eficiência do Estado. Isso surgiu em contraposição ao absolutismo, em uma época em que o Estado não intervinha na vida social das pessoas, apenas tinha papel de vigilante e conservador das situações estabelecidas pelos indivíduos. Porém, para ele, as leis elaboradas pelo legislativo deveriam ser cumpridas pelos indivíduos e só no caso de descumprimento o executivo deveria intervir para aplicar uma punição. Isso demonstra que Montesquieu estava preocupado apenas em garantir liberdades individuais (LENZA apud MONSTESQUIEU, 2010, p. 397-398).

A teoria da separação dos poderes constou no seguinte trecho do parágrafo 5º da Declaração de Virgínia, de 1776: “que os poderes executivo e legislativo do Estado deverão ser separados e distintos do judiciário”. Porém, só fora tratada com ênfase na Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, embora apenas no século XIX tenha se efetivado na prática.

Conforme trata Dallari, a teoria tripartite, ao ser incorporada ao constitucionalismo, serviu como meio de efetivação das liberdades individuais. Também como Aristóteles, é contrário à existência de apenas uma pessoa ou órgão no poder. É o que demonstra:

A teoria da separação de poderes, que através da obra de MONTESQUIEU se incorporou ao constitucionalismo, foi concebida para assegurar a liberdade dos indivíduos. Com efeito, diz o próprio MONTESQUIEU que, quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o Poder Legislativo está reunido ao Poder Executivo, não há liberdade, pois que se pode esperar que esse monarca ou esse senado façam leis tirânicas para executá-las tiranicamente (DALLARI apud MONTESQUIEU, 2012, p. 214).

O autor explica que da junção dos poderes executivo e legislativo em um só órgão ou pessoa resultariam decisões tirânicas; estas decisões seriam opressoras e retirariam o livre arbítrio dos indivíduos.

Apesar da denominação separação dos poderes, é importante ressaltar que o poder do Estado é uno e indivisível. Segundo Dalmo Dallari (2012, p. 215), “existe uma relação muito estreita entre as idéias de poder e de função do Estado, havendo mesmo quem sustenta que é totalmente inadequado falar-se numa separação de poderes, quando o que existe de fato é apenas uma distribuição de funções.”

Para o autor, quando se ignora o aspecto do poder para se cuidar das funções, o que se procura é aumentar a eficiência do Estado, organizando-o da maneira mais adequada para o desempenho de suas atribuições.

Ao tratar da impossibilidade de separação absoluta de Poderes, Marçal Justen Filho (2010, p. 27), afirma que o sistema tripartite cumpre melhor sua função na medida em que não haja um Poder absolutamente preponderante sobre os demais e que a independência absoluta de cada Poder geraria efeitos negativos, pois isso dificultaria seu controle.

Cada poder exerceria, então, uma função que lhe fosse típica. A isso,