O AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTIÇA GRATUITA

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Ademais, constata-se que a CDA colacionada à inicial está autenticada pelo Secretário de Finanças, demonstrando que o processo de inscrição da dívida e a autenticação da CDA foram efetuados por autoridade incompetente visto que o mesmo é mero gestor político da arrecadação e não um técnico a quem cabe averiguar a certeza e liquidez do crédito tributário.

A Lei Municipal nº 484 de dezembro de 2003, que instituiu o Código Tributário do Município de Itaetê, dispõe:

Art. 202º - A Dívida Ativa Municipal será apurada e inscrita na Procuradoria Jurídica ou no órgão Fazendário competente.

Como se vê, a atribuição de acordo com a Lei Municipal é do Procurador Geral. Inexistindo está, caberia ao órgão fazendário. No tocante a este, a Lei Municipal n.º 481 de 25 de novembro de 2003 que criou (artigo 3º) o cargo de Procurador Geral, descreveu as funções dos cargos permanentes do quadro de pessoal da Prefeitura, dispondo:

CARGO

DESCRIÇÃO

AGENTE DE TRIBUTOS

Arrecadação e prestação de contas de tributos municipais; fiscalização, constituição do crédito tributário e aplicação de multas de natureza tributária.

Portanto, ao agente tributário (cargo efetivo) caberia a constituição do crédito efetuada com o lançamento, (não o secretário) esgotando ai sua competência. (doc.02/03)

Isto porque, o conjunto de atos administrativos em que se revela o controle da legalidade atinge a sua culminância com o assentamento da dívida, por ser este o último momento de que dispõe a Administração para rever a legalidade dos seus atos.

No caso em apreço, este ato deve ser efetivado pela procuradoria dos municípios, já que somente esta tem o poder de exercer o controle sobre o lançamento tributário, competência que se encontra, inclusive, expressamente prevista na Lei n.º 6.830/80:

“Art. 2º (…)

§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.”

A liberdade que dispõe o Município para eleger competência para assentar a dívida, tem que estar compatível com a Constituição Federal e com o Sistema Tributário como um todo, o que não ocorre com a situação, em que a Secretaria da Fazenda é quem inscreve a dívida tributária devida pelo contribuinte.

Na Magna Carta (art. 131, parágrafo 3º), o assunto aparece para consagrar uma das mais relevantes competências da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

“Art. 131. (....)

Parágrafo 3º - Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei.

A Lei Complementar nº 73 dá aos órgãos jurídicos das autarquias e fundações públicas a mesma competência para o tratamento da Dívida Ativa respectiva.

Art. 17. Aos órgãos jurídicos das autarquias e das fundações públicas compete: I - a sua representação judicial e extrajudicial; II - as respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos; III - a apuração da liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes às suas atividades, inscrevendo-os em dívida ativa, para fins de cobrança amigável ou judicial.”

Com efeito, se para a União a representação na execução (cobrança) da dívida cabe à Procuradoria da Fazenda Nacional, o mesmo deve ser entendido para os Estados e Municípios como corolário de um preceito constitucional.

Não faz sentido que sendo uno o Sistema Tributário Nacional, a competência para inscrever o débito tributário oriundo da União seja da competência da Fazenda Nacional e para os Municípios seja da Secretaria da Fazenda.

Não existe discricionariedade em direito tributário, sendo todo ato vinculado. Não somente vinculado à lei, mas a todo o sistema tributário nacional e, principalmente, à Constituição Federal.

KIYOSCHI HARADA é explícito, não deixando qualquer margem de dúvida a respeito da competência privativa da Procuradoria do Município para a inscrição em dívida ativa:

“ O controle interno da legalidade dos atos da Administração é feito pelo instituto da inscrição na dívida ativa. Por isso, esse ato de inscrição compete às Procuradorias Fiscais dos Estados e dos Municípios que dispõem de Procuradoria-Geral.” (Lançamento por Homologação. Exigência de Notificação Prévia do Contribuinte para Inscrição na Dívida Ativa. Disponível no endereço eletrônico http://www.fiscosoft.com.br/main).

“O órgão competente para determinar a inscrição como dívida ativa da Fazenda Publica é o órgão jurídico, através de seus procuradores, advogados especializados, que se deverão ater apenas à apreciação da parte formal, da legalidade e legitimidade do ato e não, como querem muitos, da análise substantiva, erigindo este órgão em verdadeiro juízo de cassação. Os créditos da União são apurados e inscritos, na Procuradoria da Fazenda Nacional, pelos Procuradores da Fazenda Nacional. Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias deverão fazê-lo por órgão jurídico próprio, através de seus procuradores, ou seja, de advogados especializados do Poder Público. Os Procuradores exercem atos próprios das atividades inerentes ao Estado.” (Prof. Leon Frejda Szklarowsky (Juiz arbitral da American Arbitration Association e da Câmara de Arbitragem da Associação Comercial do DF. Co) Extraído de : http://www.ribeiros.com.br

O desrespeito a esse comando constitucional causa, evidentemente, nulidade da CDA e consequente extinção do processo de execução, posto que ferido um dos princípios mais importantes do direito tributário, que é o princípio da legalidade.

É o que tem sido proclamado pela doutrina:

“... a inscrição efetivada por órgão incompetente é nula de pleno direito. Nula também o será, por conseqüência, a certidão da dívida ativa e a execução fiscal. Todavia, a nulidade da inscrição não implica a extinção da obrigação tributária ou não tributária, salvo atingida pela decadência ou prescrição”