MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

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De acordo com Costa (2002, p. 732), no que tange a versão tributária do remédio constitucional, o sujeito ativo é o titular do direito material correspondente, ou seja, o contribuinte ou outros partícipes das diversas relações tributárias. Sujeito Passivo, via de regra, consiste na autoridade fiscal que, pratica ou deixa de praticar ato que esteja ameaçando ou lesando direito líquido e certo do impetrante. Eventualmente, pode ser agente de pessoa jurídica à qual foi delegada a capacidade tributária ativa, configurando hipótese de parafiscalidade [...] ou, ainda, particular em colaboração com a Administração Pública, como é o caso do retentor tributário.

O artigo 7º, III da Lei 12.016/09 autoriza a concessão judicial de medida liminar de suspensão do ato que motivou ao pedido, “quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”.

Segundo Machado (2009, p. 135), “medida liminar é o provimento judicial expedido logo no início do processo, com ou sem audiência da parte contrária”

Pressupõe-se que o direito do contribuinte deve estar aparentemente presente pois na concessão da liminar não se pode exigir o direito líquido e certo exigido para a concessão da própria segurança no julgamento do mérito.

Outro requisito indispensável ao cabimento da concessão da liminar é a presença do perigo da demora (periculum in mora), que se constitui pela necessidade da apreciação urgente do caso, pelo poder judiciário, sob pena do provimento final a ser proferido no mandado de segurança não ter eficácia devido ao decurso do tempo.

No que tane ao direito tributário, por exemplo, isso ocorre quando o contribuinte está diante de uma exigência de tributo ilegal e pede liminar para não realizar o recolhimento. Se a liminar não for concedida, considerando que o contribuinte não possa suspender a exigibilidade do crédito tributário por outro meio, a exemplo do depósito do tributo) estará sujeito a sofrer diversas restrições e sanções, a exemplo de: inscrição em cadastro de devedores; impossibilidade de se obter certidão negativa; inscrição em dívida ativa e execução fiscal com penhora em seus bens.

Sobre o tema, o magistrado e professor doutor Rodrigo Dalla Pria expõe que

A pretensão mandamental de afastamento do ato de autoridade constitutivo de débito tributário, por sua vez, pode ser deduzida em 2 átimos temporais distintos: (i) em momento anterior a própria produção do ato, caso em que ter-se-á o manejo do chamado mandado de segurança preventivo, fundado em ameaça de lesão (justo receio) a direito líquido e certo e destinado à declaração da inexistência de relação jurídico-tributária; e (ii) em momento posterior (até 120 dias) à emanação do ato coator, caso em que manejar-se-á o chamado mandado de segurança repressivo, fundado em violação concreta a direito líquido e certo e destinado à desconstituir o débito constante de ato atacado[1]1.

No âmbito tributário, importantes efeitos podem ser causados para o contribuinte. O inc. IV do art. 151 do Código Tributário Nacional dispõe que: “Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança;”

Então é uma das formas para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário, impedindo que a fazenda pública de inscrever o débito em dívida ativa e cobrá-lo judicialmente através da Execução Fiscal, além de ter que fornecer certidão positiva com efeitos de negativa ao contribuinte.

A Lei Complementar 104/2001 que acrescentou o inciso V ao artigo 151 do Código Tributário Nacional, apresentando a possibilidade de concessão de liminar e de antecipação de tutela em outras ações e não apenas em Mandado de Segurança, com incidência de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Ainda quanto aos efeitos jurídicos gerados pelo Mandado de Segurança, observa-se que: a) A liminar pode ser revogada ou restabelecida pelo próprio Juiz que a concedeu; b) Cabe apelação da sentença que indeferir a petição inicial, decretar a carência da ação ou denegar a segurança; c) A compensação é possível nos casos de pagamentos indevidos ou a maior de tributos, podendo ser efetuada em valor correspondente a período subsequente, sendo a ação adequada o Mandado de Segurança; d) O impetrante pode desistir do Mandado de Segurança sem que para isto seja necessária a anuência do impetrado.

A Lei n. 12.016/09 elenca algumas restrições quanto a concessão de liminares, em matéria tributária. Estabelece que “não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários” (posição ultrapassada jurisprudencialmente) ou a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior e que, nesses casos, a sentença que defere a segurança não pode ser executada provisoriamente, produzindo efeitos apenas após o trânsito em julgado. Para Hugo de Brito Machado (2009, p. 142), essas limitações são de flagrante inconstitucionalidade, pois obstruem a possibilidade de apreciação pelo Poder Judiciário de lesão ou ameaça de direito, garantida pelo artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. Acompanhamos esse entendimento. Por sua vez, a jurisprudência pátria evoluiu e coaduna com o entendimento sobre o cabimento do mandado de segurança para o pedido de compensação de créditos tributários.

A modalidade de mandado de segurança coletivo também é instrumento possível na ordem jurídica tributária. Importa especialmente a possibilidade de impetração por entidade de classe ou associação, constituída há mais de 01 (um) ano. Vicente Greco Filho aponta que o mandado de segurança coletivo terá grande utilidade nas ações relativas a direitos de contribuinte, em matéria tributária.

Já se admitiu que o Sindicato da Indústria da Construção Civil impetrasse segurança coletiva para discutir contribuição social sobre o lucro líquido da Lei 7.689/88 (RE 157234-DF, rel. in. Marco Aurélio, j. 12.06.95).

Assim, a Federação das Indústrias de um Estado, por exemplo, pode impetrar mandado de segurança coletivo para impugnar o ato administrativo que aumente alíquotas do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, que repute ilegal ou inconstitucional, mesmo que nem todos os associados sejam contribuintes do referido imposto, ou que o aumento das alíquotas não tenham abrangido todos os produtos e