Embargos a execução. Busca e Apreensão convertida em execução

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Nesse sentido, reitera-se a necessidade de aplicação das normas de proteção das relações de consumo neste caso em comento, face ao tipo de contrato celebrado, de natureza financeira, que por força do disposto no art. 3º, § 2º, do CDC, e conforme sumula do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos

Súmula 297 STJ “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”

Salienta-se ainda, que o princípio da função social não conflita com o princípio do “pacta sunt servanda”, pois o controle do Judiciário sobre o contrato se restringe ao âmbito da legalidade, não podendo servir de escudo para que eventuais contratantes celebrem contratos com a intenção de inadimpli-los sob a proteção judicial.

Até porque o Código de Defesa do Consumidor tem como objetivo proteger o hipossuficiente do abuso econômico praticado pelo fornecedor e não para eternizar suas dívidas.

No entanto, o Estado não pode vedar ao cidadão o direito constitucional de ação (artigo 5º, inciso XXXII, XXXV c/c artigo 6º VIII do CDC) para discussão de cláusulas ilegais e abusivas, de modo que, presentes a necessidade e utilidade da demanda aforada, sendo as partes legítimas e não encontrando óbice legal para o conhecimento do pedido.

Sendo assim, resta claro a possibilidade de revisão das cláusulas abusivas constantes no contrato em apreço, não merecendo prosperar qualquer tese em contrário, mesmo porque, ao entrar no mérito dos valores da presente execução, em sede de embargos, deverá o contrato originário ser revisado, com o fim de afastar a cobrança cumulada da comissão de permanência com outros encargos, afastar ainda a capitalização de juros e quaisquer outras cláusulas abusivas e/ou ilegais

CUMULAÇÃO DA COMISSÃO DE PERMANENCIA COM MULTA CONTRATUAL, JUROS MORATÓRIOS, JUROS REMUNERATÓRIOS E ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

A respeito da comissão de permanência, conforme com entendimento já pacificado pelos tribunais, não pode esta ser cobrada cumulativamente com outros encargos, ainda que pactuados, conforme orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

“Admite-se a cobrança da comissão de permanência, após o vencimento da dívida, em conformidade com a taxa média do mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa pactuada no contrato, desde que não cumulada com juros remuneratórios, correção monetária ou qualquer outro encargo.” (STJ – Terceira Turma. REsp n.º 734.023/RS, DJ Ac111285-77-06 3 de 01.08.2005, p. 459. Relator Ministro Castro Filho).

No mesmo sentido: “É ilegal e abusiva a cumulação da comissão de permanência com correção monetária, juros remuneratórios, moratórios, ou multa contratual” (STJ - gREsp ns. 533.255/RS e 536.588/RS).

Portanto, caso venha o credor exigir mais do que tem direito, desclassifica a mora debitoris para a creditoris, conforme interpretação do art. art. 396 do CC/02, inviabilizando a cobrança de encargos moratórios.

Dessa forma, resta vedada a cobrança da comissão de permanência com correção monetária e juros remuneratórios, bem como com os juros moratórios e com a multa contratual.

No caso em apreço, fica claramente demonstrada a cumulação de tal encargo com os juros moratórios e a multa, conforme se vê na memória de cálculo da dívida apresentada pelo credor.

Sendo assim, merece reforma o contrato objeto da execução, sob pena de causar enriquecimento sem causa ao autor em detrimento do exequente, alterando o valor do quantum devedor para que seja cobrado apenas multa de 2% mais juros de 1% ao mês na forma simples.

CAPITALIZAÇÃO DE JUROS

Importante destacar, que sobre os débitos em comento, incidem a capitalização de juros na forma de tabela price, em clara afronta ao entendimento já sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, através da súmula 121.

SÚMULA Nº 121 - É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.

Ademais, mesmo que o contrato faça uma simples alusão de incidência da capitalização mensal, esta simples menção não induz a sua exigência, porquanto há muito se sedimentou o entendimento de que a capitalização mensal apenas é admissível nas operações de crédito rural caso tenha sido contratada, o que não ocorreu na hipótese, devendo esta ser declarada nula no contrato em comento.

DO EFEITO SUSPENSIVO NA EXECUÇÃO

O §1º do artigo 739-A do Código de Processo Civil, permite a atribuição de efeito suspensivo a execução, quando os embargos alguns requisitos, quais sejam: a) requerimento do embargante; b) relevantes fundamentos de que o prosseguimento da execução possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação; c) que a execução esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

Desse modo, a recepção dos embargos com efeito suspensivo passa a ser ato discricionário do juiz, devendo, no caso em comento ser deferido, com base no risco de grave lesão que o embargante venha a sofrer.

Não que se queira antecipar o julgamento do mérito da demanda, muito pelo contrário, o quer se pede é a máxima prudência na presente execução, tendo em vista os argumentos de inexigibilidade do título em questão, o que poderá acarretar lesões graves ao embargante.

O embargado, por sua vez, não terá prejuízos de esperar o julgamento definitivo dos embargos, tendo em vista se tratar de grande instituição financeira, sendo o executado hipossuficiente em relação ao exeqüente.

Ademais, as ações de execução devem ser feitas pelo modo menos gravoso ao executado, sendo possível, portanto, determinar a suspensão da execução

A lei confere ao nobre julgador a liberdade de decidir conforme sua determinação e sua livre convicção e, no presente caso, por restar claro o preenchimento dos requisitos necessários para a concessão da suspensão da presente execução.

DOS PEDIDOS

Por todos os fundamentos declinados e por mais o que possa suprir Vossa Excelência, pede a embargante, invocando a prestação jurisdicional deste Douto Juízo, como sede a se demonstrar as ilegalidades que vem sofrendo, que seja determinada a procedência da ação, decretando-se por sentença:

a.) Decretar o excesso de execução, em decorrência, a inexistência de obrigação de pagamento do valor cobrado pela