Defesa Prévia

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A situação fática da ordem pública, para justificar a prisão preventiva, requer naturalmente comprovação fidedigna. Jamais, portanto, pode ser fundada em abstratos automatismos (crime grave = violação da ordem pública ou mesmo em presunções decorrentes de equações supostamente legitimantes da prisão (crime hediondo = perigo de fuga). Em razão da sua excepcionalidade, não se coaduna a prisão cautelar com presunções ou automatismos. Nesse sentido vem decidindo nossos Tribunais, especialmente o STF (1ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, HC 83.943/MG, DJ 27/04/04).

No que tange a CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL, observa-se que não há prova alguma nos autos indicando que o requerente tenha ameaçado alguma testemunha, bem como que tenha praticado qualquer conduta tentando prejudicar a instrução criminal. Ademais, toda a instrução já findou, o que, a nosso sentir, esvazia tal requisito.

Em relação à APLICAÇÃO DA LEI PENAL, saliente-se que não há nos autos nenhuma prova indicando de que o requerente pretende se furtar a aplicação da lei penal. Outrossim, todas as vezes em que mudou de residência ou domicílio fez questão de comunicar a justiça criminal.

Ressalte-se que a fundamentação apresentada pelo magistrado de piso para demonstrar a desnecessidade da prisão cautelar é por demais, sóbria e segura, o que afasta de vez qualquer pretensão em sentido contrário.

Assim a decisão que decretar a prisão preventiva, somente alcançará o seu fim jurídico social se for fundamentada, ou seja, se o magistrado ao adotá-la demonstrar sua necessidade para o processo, eis que se trata de medida cautelar, isto, apoiando-se em fatos reais contidos nos autos do inquérito policial, em outros elementos de informação ou nos autos da Ação Penal, não sendo admitido por outra banda hipóteses, suposições ou ilações.

A CORRETA APLICAÇÃO DA PENA:

Ainda contrariando o entendimento do recorrente, pensamos que pena fixada realmente merece reparo, no entanto, este deverá incidir para baixá-la e não aumentá-la como que o MPE. Dessa forma, cabe-nos, trazer a baila, o entendimento da doutrina e dos tribunais pátrios a respeito do tema. Vejamos:

O julgador no momento da fixação da pena deve observar a correta individualização, cumprindo o mandamento constitucional previsto no art.5º, inciso XLVI, CF/88, segundo o qual o juiz deve considerar no momento da aplicação da pena o fato e seu autor. Não se pode perder de vista que a individualização da pena ocorre em três momentos distintos, quais sejam: 1. Pelo legislador quando prevê no preceito secundário o mínimo e o máximo da pena; 2. Pelo juiz na sentença e; 3. Pelo juiz na execução da pena.

Compulsando os autos verificamos que a situação processual do réu é inteiramente favorável, consoante análise das circunstâncias judiciais. Ora, a lei, a doutrina e a jurisprudência caminham no sentido de que quando as circunstâncias judiciais são favoráveis ao imputado, a pena base tende a se aproximar do mínimo legal. O que deve ser observado pelo julgador no momento da dosimetria da pena.

O PROFESSOR E JUIZ, RICARDO SCHMITT, NO SEU LIVRO SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA, EDITORA JUSPODIVM, PÁGINAS 105 E 106, PRECEITUA O SEGUINTE: “AS CIRCUNSTÂNCIAS PREVISTAS NO ART.59 SÃO ASSIM CHAMADAS DE JUDICIAIS POR SEREM DE APRECIAÇÃO EXCLUSIVA E RESERVADA DO JULGADOR, O QUAL USARÁ DE SEU PODER DISCRICIONÁRIO NA AVALIAÇÃO DE CADA UMA DELAS. RESSALVAMOS QUE A REFERIDA DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ AO REALIZAR A DOSIMETRIA DA PENA DEVE SE PAUTAR EM MOTIVAÇÃO IDÔNEA E QUANDO A PENA BASE TIVER QUE SER EXASPERADA DO MÍNIMO LEGAL, NÃO PODE O JULGADOR SE FURTAR EM DEMONSTRAR CONCRETAMENTE AS RAZÕES QUE O LEVARAM À ADOÇÃO DA MEDIDA. PARA TANTO, DEVE TER SEMPRE COMO PARÂMETRO A NECESSIDADE OU NÃO DE UMA MAIOR REPROVAÇÃO DA CONDUTA DO AGENTE. CONFIRA: “(...) NÃO OBSTANTE A EXISTÊNCIA DE CERTA DISCRICIONARIEDADE NA DOSIMETRIA DA PENA, RELATIVAMENTE À EXASPERAÇÃO DA PENA – BASE É INDISPENSÁVEL A SUA FUNDAMENTAÇÃO, COM BASE EM DADOS CONCRETOS E EM EVENTUAIS CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS DO ART.59 DO CÓDIGO PENAL. (...).” (STJ, RHC 19390/SP, REL. MIN. GILSON DIPP, 5ª TURMA, J. 12.06.06, DJ DE 01.08.06, P. 462).

CONTINUA O JURISTA, A PENA - BASE NÃO PODE SER ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL COM SUPEDÂNEO EM REFERÊNCIAS VAGAS E DADOS NÃO EXPLICITADOS. TAL ELEVAÇÃO EXIGE MOTIVAÇÃO CLARA E CONCRETA, SENÃO VEJAMOS: “(...) NÃO PODE O MAGISTRADO SENTENCIANTE MAJORAR A PENA – BASE FUNDANDO-SE, TÃO SOMENTE, EM REFERÊNCIAS VAGAS, SEM A INDICAÇÃO DE QUALQUER CRICUNSTÂNCIA CONCRETA QUE JUSTIFIQUE O AUMENTO, ALÉM DAS PRÓPRIAS ELEMENTARES COMUNS AO TIPO. (...)” (STJ, HC 60524/PR, REL. MIN. LAURITA VAZ. 5ª TURMA, J. EM 06.09.07, DJ DE 08.10.07, P. 325).

DA VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS:

CULPABILIDADE: A culpabilidade é um atributo do fato criminoso. Juízo de reprovabilidade que a ordem jurídica faz incidir sobre o autor do crime. Deve ser deixado de lado o tipo penal, como pressuposto da pena. Vez que o dolo já foi analisado quando da confecção da lei. Conclusão: neste momento o magistrado só pode analisar a reprovabilidade sem se ater ao dolo, sob pena de cometer bis in idem. No caso em exame, há evidente bis in idem, pois, a sentença de primeiro grau no tocante à culpabilidade não insere na fundamentação argumento idôneo capaz de motivar a exasperação da pena base. Vale registrar que a jurisprudência dominante tem reforçado a sustentação acima. Vejamos: “(...) A consciência sobre a ilicitude da conduta é um dos pressupostos da culpabilidade elemento do crime, não pertencendo ao rol das circunstâncias judiciais especificadas no art.59 do Código Penal, porquanto a culpabilidade nele referenciada diz respeito à reprovabilidade social (...).” (STJ, HC 66781/MS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, j. em 04.10.07, DJ de 05.11.07, p. 304).

ANTECEDENTES: Não registra antecedentes. Não pode o Magistrado valorar a circunstância negativamente em face do condenado, tão somente com base em informação prestada no interrogatório, pois, abre-se uma perigosa janela para uma individualização de pena injusta, haja vista que o condenado no segundo fato, às vezes, sequer, sabe diferenciar uma audiência de um julgamento. Desta forma, INEXISTINDO nos autos comprovação idônea por meio de certidão cartorária não há falar-se em maus antecedentes e muito menos em reincidência.

CONDUTA SOCIAL: São os antecedentes sociais do acusado. São os papéis desempenhados na sociedade. No caso sub examine observa-se