DA UTILIZAÇÃO DAS PROVAS ILÍCITAS NO DIREITO DO TRABALHO

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A partir desses dados, podemos entrar no conceito de prova, onde é necessário ressaltar que nem o Código de Processo Civil e nem a Consolidação das Leis do Trabalho têm um conceito definitivo de prova, ficando a cargo da doutrina.

Humberto Theodoro Júnior[2] ensina que a prova pode ser conceituada em dois sentidos, objetivo e subjetivo: o primeiro define a prova como o instrumento ou o meio hábil, para demonstrar a existência de um fato, e o segundo, como a certeza originada quanto ao fato, em virtude da produção do instrumento probatório.

Portanto, as provas constituem-se de um meio retórico, regulado pela lei, dirigido a convencer o Estado, que é representado pelo juiz, da validade das alegações que foram feitas no processo, é o diálogo entre as partes e o magistrado para estabelecer os fatos controvertidos.[3]

3. DAS PROVAS ILÍCITAS

É ainda importante ser debatido à ilicitude da prova. A prova será ilícita quando for produzida mediante a violação das normas legais ou dos princípios gerais do nosso ordenamento. São, portanto ilícitas as provas obtidas por meio de uma tortura ou uma violação de domicilio, por exemplo. Há ainda que se alertar quanto à diferença de prova ilícita e prova ilegítima, onde a ilegítima ocorre quando produzidas em contrariedade as normas processuais.

Ada Pellegrini Grinover[4], que introduziu na doutrina brasileira os ensinamentos do jurista italiano Pietro Nuvolone, conceitua prova ilícita como “aquela que afronta norma de direito material, sendo que a ilicitude opera-se no momento da obtenção, quando ocorre violação de direito fundamental”.

O Processo Trabalhista e o Civil brasileiro admitem como meios de provas somente os legalmente previstos e os moralmente legítimos, como expõem o artigo 332 do CPC.

E existem limites para a produção de provas obtidas por meios ilícitos, como destaca o artigo 5º, LVI da Constituição Federal do Brasil de 1988. Porém a impugnação de determinadas provas que forem consideradas ilícitas pode ofender alguns princípios, como o da dignidade humana, do valor social do trabalho e de outros direitos fundamentais sociais de natureza trabalhista.

É de constatar que ao não admitir as provas ilícitas o supracitado dispositivo constitucional, assegurou então a inviolabilidade dos direitos fundamentais essenciais à pessoa, tais como: imagem, vida privada, honra e sigilo dos meios de comunicação.

No direito do Trabalho, é muito frequente a juntada de provas ilícitas no processo, por exemplo: documentos que são obtidos por furto do empregado, fiscalização indevida de e-mails, gravações telefônicas não autorizadas, etc. Assim cabe ao juiz ao apreciar a prova anexada aos autos que fora adquirida de forma ilícita ter cautela antes de admitir a mesma, já que pode violar um direito fundamental da outra parte.

3.1. Espécies de Provas Ilícitas no Direito do Trabalho

A legislação trabalhista é escassa quanto a uma previsão dos meios de provas, tendo apenas como referência o Código de Processo Civil como fonte de direito processual, baseado no artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Assim, o código processual civil não é tão extensivo quanto aos meios de prova admissíveis no processo, uma vez que o artigo 332 apenas prevê a possibilidade de emprego de todos os meios moralmente legítimos para provar a verdade dos fatos.

O grande problema presente na apreciação ou não de determinada prova obtida ilicitamente é quando apenas elas têm o embasamento para provar determinado fato jurídico, havendo assim um conflito de valores quanto apreciar uma prova de natureza ilícita ou não apreciar por estar infringindo a lei. Um exemplo é quanto à gravação telefônica, uma forma ilícita, mas que apenas ela pode provar a existência de um crime.

Essa proibição de apreciar provas obtidas por meios ilícitos é um direito do cidadão, mas a problemática gira em torno de que a fiscalização de tal crime também é um direito do cidadão, assim existem algumas correntes doutrinarias que expõem seu posicionamento, correntes as quais que veremos mais adiante.

3.1.1. Interceptação e Gravação Clandestina

Inicialmente é necessário explicar a diferença entre interceptação e gravação clandestina, onde juridicamente, as interceptações podem ser entendidas como um ato de interferência nas comunicações telefônicas, quer para impedi-las, quer para delas ter ciência, não sendo a última situação a que possui o condão de influenciar o processo.[5]

Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance e Antonio Magalhães Gomes Filho conceituam interceptação como a captação de comunicação realizada por terceiro sem o conhecimento dos interlocutores ou com o conhecimento de apenas um deles.[6] Já Luiz Francisco Torquato Avolio afirma, sobre o mesmo tema, que mesmo havendo o conhecimento da interceptação por um dos interlocutores, não se desfigura o seu sentido original, que seria o de “deter na passagem” o conteúdo da conversação.[7]

Portanto podemos dizer que quando a interceptação telefônica for feita sem o conhecimento dos interlocutores, podemos dizer que se trata de uma interceptação telefônica em sentido estrito, já quanto a possibilidade de um dos interlocutores terem ciência da captação da conversa, temos a chamada escuta telefônica. Em qualquer desses casos, o elemento identificador da conduta é a presença do terceiro na captação da comunicação telefônica.

Continuando sobre a interceptação telefônica, temos duas modalidades: a interceptação telefônica e a interceptação ambiental. Na primeira, ocorre o famoso ‘grampeamento’ da linha telefônica, enquanto que na segunda modalidade ocorre uma captação da conversa através de gravador instalado por terceiro no local onde ocorre a comunicação, também podendo ser denominada de interceptação entre presentes.

Essa interceptação de conversas confidenciais viola o direito à intimidade, direito fundamental e personalíssimo, por expor a terceiros informações particulares do indivíduo. Contudo, conforme se observa na segunda parte do inciso XII do artigo 5º constitucional, é admitida a interceptação telefônica quando é utilizada para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, mediante ordem judicial. Onde esse dispositivo constitucional é regulamentado pela Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, que menciona em seu artigo 2º, inciso II, que não será acolhida a interceptação telefônica