CONTRARRAZÕES AO RECURSO ESPECIAL

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havendo que se falar em decisão proferida em contrariedade a tratado ou lei federal.

II – DO MÉRITO.

II.I – CONCURSO DE ATENUANTE E AGRAVANTE – COMPENSAÇÃO.

Como sabemos, no cálculo da pena adotamos o sistema trifásico, ou seja, a pena-base é fixada com base no art. 59, do Código Penal; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

No caso em comento, as circunstâncias judiciais são próprias do tipo delitivo, não se justificando a majoração da pena em relação ao mínimo legal. Contudo, fora fixada pena diversa da mínima legal, no montante de 1 (um) ano e 3 (três) meses.

Não obstante, devem ser consideradas as atenuantes que se comunicam com o fato em disceptação.

Na segunda fase de aplicação da pena, levando-se em conta a existência de atenuantes e agravantes, considera-se o disposto no artigo 67 acima transcrito.

Quanto à ponderação entre agravantes e atenuantes, a atenuante referente a confissão deveria prevalecer ante as agravantes, mormente no caso concreto.

É cediço que o Recorrido, por iniciativa própria, deixou a autopreservação em segundo plano para colaborar com a elucidação dos fatos, quando optou pela confissão.

Destarte, o feito da confissão deve ser considerado de forma preponderante antes as demais circunstancias do delito. Isto pois, inobstante o dito, a confissão do Recorrido, in casu, foi condição sine qua non para que a instrução e o julgamento fossem congruentes aos fatos.

De acordo com o artigo 65 do Código Penal, é circunstância que sempre atenua a pena, ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime (inciso III, d).

Ainda, no mesmo sentido, valido ressaltar que, segundo entendimento do Ministro Ayres Britto (HC 101.909/MG (28/02/2012)), o instituto da confissão espontânea deve ser tido como uma sanção premial, assumindo caráter preponderante, sobretudo ante a reincidência.

Nesse sentido a jurisprudência,

Ementa: HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA DEFINITIVA EM: 7 ANOS, 5 MESES E 25 DIAS DE RECLUSÃO. REGIME FECHADO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. RECONHECIMENTO. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA SOBRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ART. 67 DO CPB. PRECEDENTES DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. PRECEDENTES DO STJ E STF. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA A MAJORAÇÃO, EM 3/8, DA FRAÇÃO RELATIVA ÀS CAUSAS DE AUMENTO. SÚMULA 443 DO STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, TÃO-SÓ E APENAS PARA QUE SEJA FIXADO NO MÍNIMO (1/3) A CAUSA DE AUMENTO DE PENA, NO ENTANTO. 1. Para o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, não é necessário que esta seja completa, bastando que tenha contribuído para a apuração da verdade real. Precedentes do STJ. 2. Entretanto, a circunstância agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, a teor do art. 67 do CPB. Precedentes do STJ. 3. A apreensão e a perícia da arma de fogo utilizada no roubo, quando impossível, não afasta a incidência a causa especial de aumento de pena, mormente quando a prova testemunhal é firme sobre sua efetiva utilização na prática da conduta criminosa. Precedentes do STJ e STF. 4. Segundo iterativa jurisprudência deste STJ, a presença de mais de uma circunstância de aumento da pena no crime de roubo não é causa obrigatória de majoração da punição em percentual acima do mínimo previsto, a menos que sejam constatadas particularidades que indiquem a necessidade da exasperação. 5. No caso concreto, o Tribunal a quo aplicou a fração de 3/8, em razão, tão-só, da existência de duas causas de aumento de pena, quais sejam, emprego de arma de fogo e concurso de pessoas, sem registrar qualquer excepcionalidade, o que contraria o entendimento desta Corte sobre a questão. 6. Parecer pela denegação do writ. (...) (STJ - HABEAS CORPUS HC 178283 SP 2010/0122939-0 (STJ). Data de publicação: 22/11/2010). (Grifo nosso).

Para o Min. Ayres Britto, embora as demais Turmas do STF tenham entendimento no sentido de que não se pode relacionar a personalidade do agente com sua descrição dos fatos delitivos que lhe são debitados, hoje, ele entende que há de se analisar a questão sob o prisma da individualização da pena.

Confira-se sua conclusão:

“É que não se pode perder de vista o caráter individual, rigorosamente personalístico, dos direitos subjetivos constitucionais em matéria penal. E como o indivíduo é sempre uma realidade única, todo instituto de direito penal que se aplique – pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos – há de exigir o timbre da personalização (...) a assunção da responsabilidade pelo fato-crime, por aquele que tem a seu favor o direito a não se autoincriminar, revela a consciência do descumprimento de uma norma social (e de suas consequências), não podendo, portanto, ser dissociada da noção de personalidade”. [HC 101.909/MG (28/02/2012) ].

Em conclusão, infere-se que há de prevalecer a tese de que a confissão espontânea é caráter preponderante, sendo anulado o aumento da reincidência.

No entanto, a fim de convergir com a r. decisão, entende-se pela não sobreposição de circunstancia sobre outra. Visto necessidade de haver compensação, conforme abaixo,

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL - RECEPTAÇÃO DOLOSA - AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS - CONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA DO MATERIAL - CONDENAÇÃO MANTIDA - CONCURSO DE ATENUANTE E AGRAVANTE - COMPENSAÇÃO. - ""Na receptação, a apreensão da coisa subtraída em poder do agente gera a presunção de sua responsabilidade, invertendo-se o ônus da prova, impondo-se justificativa inequívoca. Assim, se esta for dúbia e inverossímil, transmuda-se em certeza, autorizando, assim, a condenação"". - Havendo concurso de agravante e atenuante preponderantes, deve ser feita a compensação, na esteira da melhor orientação doutrinária e jurisprudencial. (TJ-MG - 104330825366430011 MG 1.0433.08.253664-3/001(1) (TJ-MG) Data de publicação: 13/05/2009).

Conforme elucidado, na segunda fase de aplicação da pena deveram ser analisadas as circunstâncias agravantes e atenuantes