Recurso Especial - Modelo

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prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Importante salientar que a recorrente possui todos os requisitos exigidos para o enquadramento no artigo supracitado, pois, a mesma, tem residência fixa, é Ré primária, é estudante e tem emprego fixo.

Em uma ampla análise dos tribunais, encontra-se divergência entre o entendimento da colenda câmara e as demais, não restando dúvidas sobre o enquadramento da recorrente em tal artigo.

O Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul tem decisão em relação a aplicação do artigo 33, §4º da Lei 11.343/06:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ALMEJADA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11343/06 – PRESENÇA DOS REQUISITOS – BENESSE CONCEDIDA – REGIME ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – POSSIBILIDADE – DE OFÍCIO – REDUÇÃO DA PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS MAL SOPESADAS- RECURSO PROVIDO.

De ofício, a fundamentação utilizada para exasperar a pena-base acima do mínimo legal deve ser afastada, face à ausência de elementos concretos para aferir como desfavoráveis as moduladoras do art. 59 do CP. Preenchidos os requisitos necessários, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Se o quantum da pena é abaixo de 4 anos e as circunstâncias não são totalmente desfavoráveis, cabe fixar o regime aberto para início de cumprimento da pena. Cabe substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, eis que o Apelante preenche os requisitos do art. 44, I a III do CP Contra o parecer, recurso provido. (TJ-MS - APL: 00153303920148120001 MS 0015330-39.2014.8.12.0001 , Relator: DES. MARIA ISABEL DE MATOS ROCHA, Data de Julgamento: 20/10/2015, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 27/10/2015)

O mesmo entendimento tem o Tribunal de Justiça de Piauí:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS C/C POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO DE PERMITIDO – AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS - APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11343/06 – POSSIBILIDADE – MODIFICAÇÃO DA PENA IMPOSTA – TESE ACOLHIDA – CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO. 1. Compulsando os autos, de plano, vejo está devidamente comprovada a autoria e materialidade do delito, haja vista que em seu poder foram encontrados 01 (um) revólver calibre 38, 16 (dezesseis) cartuchos de calibre 38, 01 (um) pedaço de tijolo de maconha, 01 (uma) pedra de crack, uma pequena porção de maconha, uma balança de precisão, um aparelho Nokia, um saco plástico contendo substância sólida em pó de cor branca e R$414,15 (quatrocentos e quatorze reais e quinze centavos), estando devidamente comprovada a conduta de tráfico de substâncias entorpecentes, não existindo nos autos qualquer dado que contrarie a atividade ilícita da traficância. 2.Do bojo processual, é evidente que o Apelante faz jus ao benefício do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, uma vez que, na própria sentença exarada e lançada nos autos, foi demonstrado que o mesmo é primário, não tendo antecedente criminal que macule a sua vida pregressa. Nesse sentido, da sentença, extrai-se que o magistrado de piso laborou em equívoco, ao considerar a natureza e a quantidade da droga na 1ª fase da dosimetria da penalidade imposta, e, na 3ª fase, não aplicar a causa de diminuição de pena pelo fato de ressaltar que não atende aos requisitos para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, resultando em bis in idem. 3. Quanto à dosimetria, definitivamente, fica estabelecida a pena de 7 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. Em observância ao art. 33, § 2º, alínea “b”, do CP, tendo em vista que a pena aplicável ao caso é superior a 04 (quatro) anos e não exceda a 08 (oito), modifica-se o regime de cumprimento de pena aplicado ao Apelante para que este possa, desde o início, cumpri-la em regime semiaberto. 4. Conhecimento e parcial provimento. (TJ-PI - APR 00012365920138180032 PI 201400010067397 , Relator: DES. JOSÉ FRANCISCO DO NASCIMENTO, Data de Julgamento: 29/10/2014, PRIMEIRA CAMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL, Data de Publicação: 14/11/2014 12:37). (Grifou-se).

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça em uma decisão esclarece a possibilidade de aplicação:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. APELAÇÃO. MATÉRIA IMPLICITAMENTE REPELIDA PELO TRIBUNAL A QUO. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DO TEMA. NÃO-PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REITERAÇÃO CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. 1. Não há falar em supressão de instância quando o habeas corpus impugna decisão proferida em recurso de apelação, cuja matéria foi implicitamente repelida pelo Tribunal de origem. 2. Pela interpretação sistemática do art. 33 da Lei 11.343/06, verifica-se que a nova tipificação das condutas, anteriormente definida no art. 12 da Lei 6.368/76, tem como preceito secundário um espectro de pena que varia de 20 meses a 15 anos de reclusão. 3. Sendo mais benéfica ao réu, a norma penal deve retroagir à luz do art. 5º, XL, da Constituição Federal (novatio legis in mellius). 4. Por outro lado, segundo o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. É inaplicável a minorante legal quando o paciente não preenche os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Precedentes do STJ. 6. Ordem denegada. (STJ - HC: 135636 MG 2009/0086084-4, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 01/09/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: <!-- DTPB: 20091013<br> --> DJe 13/10/2009)

Para elucidar a situação, criamos uma tabela demonstrativa, comparando a decisão recorrida com as decisões apresentadas:

Decisão Recorrida

Decisões