ADI 1923 - AÇÃO DIRETA DE INCONSTICIONALIDADE

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Voto do Relator – Ministro Ayres Britto

Já o Ministro Ayres Brito, relator da ação ficou parcialmente vencido quando declarou inconstitucionalidade na expressão: “quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social.” Ressaltou também que a decisão deveria refletir no sentido de que as organizações sociais que “absorverem” atividades de entidades públicas extintas até a data do julgamento deverão continuar prestando os respectivos serviços. Ainda atribuiu aos artigos 5°, 6° e 7°, da lei 9.637/98 e ao inciso da XXIV do art. 24 da Lei 8.699/93, interpretação conforme a Carta Magna, para deles afastar qualquer entendimento excludente da realização de um processo competitivo público e objetivo para a qualificação de entidade privada como organização social e a celebração de “contrato de gestão”. Esclarecendo que a dispensa no processo licitatório não afasta o dever de observância dos princípios da publicidade, impessoalidade e eficiência através de um processo objetivo de qualidade das entidades como organizações sociais e sua específica habilitação para determinado contrato de gestão. Também afirmou que os art. 18 e 22 da Lei 9.637/98 são inconstitucionais , por apresentarem a criação de um programa para privatização, onde os órgãos e entidades públicas seriam extintos e desativados, na medida que o Estado transferiria para a Iniciativa Privada toda a prestação de serviços públicos que lhe são privativos, de acordo com vedação constitucional implícita. O relator também considerou inconstitucional a permissão a qual possibilita que a pessoa jurídica privada pague vantagens pecuniária a servidor público, por considerar que o servidor está sujeito a remuneração fixada por lei.

Votos Vencidos – Ministro Marco Aurélio de Mello e Ministra Rosa Weber

O Ministro Marco Aurélio defendeu que “O Estado não pode simplesmente se eximir da execução direta” de cerras atividades, passando a tarefa para a iniciativa privada. Sustentou em seu voto "a modelagem estabelecida pela Constituição para a execução de serviços públicos sociais como saúde, ensino, pesquisa, cultura e preservação do meio ambiente, não prescinde de atuação direta do Estado". Por isso, afirma serem inconstitucionais leis que "emprestem ao Estado papel meramente indutor nessas áreas, consideradas de grande relevância pelo constituinte". Salienta que essa distribuição de tarefas "configura privatização que ultrapassa as fronteiras permitidas pela Constituição.”

Embasado na teoria de que o Estado não pode se eximir das suas obrigações o Ministro começa a exemplificar para agregar valor aos seus argumentos: no caso dos serviços de saúde, o artigo 196 da Constituição Federal os declara “direito de todos e dever do Estado”. O artigo 199, embora mencione que a “assistência à saúde é livre à iniciativa privada”, explicita, no parágrafo 1º, que a participação das instituições privadas se dá apenas de forma complementar ao sistema único de saúde. Com a educação, que, segundo os artigos 205 e 208 do Texto Constitucional, onde é “dever do Estado”, assegura Marco Aurélio. Já o artigo 211, parágrafo 1º, dá à União a tarefa de financiar "as instituições de ensino públicas federais". No campo da cultura, expressando que de acordo com o artigo 215 da Constituição o “Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional”, sem prejuízo de apoiar e incentivar a valorização e a difusão das manifestações culturais. O Ministro também defende que a administração pública não pode delegar a promoção do "desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas". Já sobre o meio ambiente, o Ministro cita o artigo 225 da Constituição, que confere ao poder público e à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente "para as presentes e futuras gerações". "Por mais que se reconheça a importância de atuação conjunta do poder público e da sociedade na defesa e preservação do meio ambiente, fato é que não há como se admitir a transferência integral da execução direta dessas atividades para a iniciativa privada, assumindo o Estado papel de mera indução e coordenação", proferiu. Para o Ministro Marco Aurélio as Organizações Socias são uma fraude à Constituição.

Julgamento do Supremo Tribunal Federal

O voto do Ministro Marco Aurélio foi um voto-vista que discordou dos dois votos que o procederam, dos Ministros Ayres Britto, relator, e Luiz Fux. Após do voto do vice-decano, a sessão foi suspensa e conclusão do caso ficou para o próximo dia útil 16/04/2015.

Ao final, em plenário prevaleceu a interpretação de que o Estado não pode simplesmente se eximir da execução direta "de certas atividades, passando a tarefa para a iniciativa privada. Foi o que defendeu o ministro Marco Aurélio, nos termos que expostos que discutiu os limites da contratação de organizações sociais para executar serviços públicos.

O Supremo então concluiu que a atuação do Estado na saúde, na educação, na cultura, no desporto e lazer, na ciência e tecnologia e no meio ambiente pode se realizar mediante uma gestão compartilhada com o setor privado, por intermédio da formalização de “instrumentos de colaboração público/privada”, pelos quais se reserva a participação do Estado como entidade de “fomento”, não apenas com transferência de recursos financeiros, mas também pela cessão de bens públicos e até de servidores públicos, sendo que esses instrumentos, que são, de fato e de direito, convênios, serão feitos com ONGs, alçadas ao “status” título jurídico, de Organização Social por meio de deliberação do próprio ente público.

Portanto por votação majoritária, a Corte julgou parcialmente procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1923, dando interpretação conforme à Constituição às normas que dispensam licitação em celebração de contratos de gestão firmados entre o Poder Público e as organizações sociais para a prestação de serviços públicos de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação ao meio ambiente, cultura e saúde

Análise Crítica

A presente ADI, apesar de proposta em 1998, uma década após a concepção da Carta de 1988, parece-nos afirmar que já naquela época a Constituição não atendia em parte fundamental, os direitos fundamentais do