ACORDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO

...

Não foram apresentadas contrarrazões.

O Ministério Público opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTOS

Des.ª Lúcia de Fátima Cerveira (RELATORA)

Como é sabido, o mandado de segurança é o remédio constitucional apto a proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade, consoante dispõem os artigos 5º, inciso LXIX da Constituição Federal, e 1º, da Lei nº 12.016/2009.

Art. 5º-

(omissis...)

LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público;

De início, adianto entendimento no sentido de não vislumbrar elementos probatórios a demonstrar a violação a direito líquido e certo da empresa autora, na medida em que ausente qualquer ilegalidade no ato da administração, tanto no processo administrativo, o qual observou, a mais não poder, o princípio constitucional da ampla defesa, oportunizando à apelante o contraditório e a produção de provas, relativamente à sanção aplicada.

Senão vejamos.

Na presente ação, pretendeu a impetrante questionar a aplicação das penalidades de suspensão temporária da participação em licitação e impedimento de contratar com a administração pública estadual pelo prazo de 12 meses, nos termos do art. 87, III, da Lei Federal nº 8.666/93, que lhe foram impostas após oportunizado o devido processo legal.

Conforme se verifica dos autos, a penalidade aplicada pela administração se deu em razão da conduta da impetrante na Tomada de Preços nº 074/2013, que tinha por objeto a contratação de obras no prédio do Theatro São Pedro, nesta capital. Referida averiguação foi realizada pela Comissão Permanente para apuração de Sanções Administrativas, instituída pela Portaria nº 104/2015, a qual constatou que a arquiteta e urbanista Débora Friedrich Fruet foi responsável pela elaboração do Termo de Referência (Memorial Descritivo) para o objeto estipulado no instrumento convocatório, sendo que referida profissional é sócia da empresa Acunha Sole Engenharia Ltda., circunstância que impede a empresa de participar do certame, forte no art. 9º, inc. I, da Lei nº 8.666/93, que assim estabelece:

Art. 9º

Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

(omissis...).

No entender da Comissão, embora a licitação tenha seguido seu curso normal após a inabilitação da apelante, a potencialidade de frustrar a competitividade, por si só, já é considerada uma conduta reprovável, que atenta contra os princípios básicos da licitação. Por esta razão, aplicou a pena administrativa de suspensão de contratar com a administração por 12 meses, forte nos arts. 87, III e 88, da lei 8.666, que transcrevo:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

(omissis...)

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos.

Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei:

I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;

II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;

III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.

Como se vê, a potencialidade de frustrar a competitividade é, de fato, suficiente para impedir a participação no certame, sendo que a penalização da impetrante se deu em razão desta ter praticado conduta vedada em Lei (art. 9º da lei 8.666/93) a qual foi aplicada após a realização de procedimento administrativo onde foi assegurado o contraditório e a ampla defesa, bem como foi devidamente fundamentada. Assim, não há falar em violação a direito líquido e certo da autora.

Ressalto ainda, que o certame somente seguiu seu curso normal, não tendo a conduta da apelante prejudicado o processo licitatório, graças à analise criteriosa da Comissão de Licitação, que verificou em tempo que a empresa Acunha Solé Engenharia Ltda. não poderia participar da concorrência.

Assim, somente em casos excepcionais, quando flagrante e manifesta a ilegalidade do ato, cabe ao Poder Judiciário analisar o mérito das decisões administrativas, o que não ocorre no caso em tela.

Ante ao exposto, nego provimento ao apelo.

É o voto.

Des.ª Laura Louzada Jaccottet - De acordo com o(a) Relator(a).

Des. Ricardo Torres Hermann - De acordo com o(a) Relator(a).

DES.ª LÚCIA DE FÁTIMA CERVEIRA - Presidente - Apelação Cível nº 70065796369, Comarca de Porto Alegre: "NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME."

Julgador(a) de 1º Grau: MIRTES BLUM